裁判字號：臺灣高等法院104年上訴字第774號刑事判決
裁判日期：民國104年06月24日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決104年度上訴字第774號上訴人即被告 林建利 選任辯護人 蘇忠聖 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院102年度訴字第1837號，中華民國104年1月22日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第3098號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
林建利販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年陸月；扣案之SAMSUNG廠牌黑色行動電話壹支（含SIM卡壹張）、帳冊壹本均沒收。
事實
一、林建利明知 甲基 安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得持有及販賣，詎其仍基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於民國102年1月1日凌晨0時6分許，以其持用之門號0000000000號行動電話與綽號「 小高 」之 高慶宇 持用之門號0000000000號行動電話聯繫後，合意以新臺幣（下同）1,500元之價格，販賣重量約0.5公克之第二級毒品甲基安非他命予高慶宇，林建利遂於同日凌晨2時40分許以前揭電話與高慶宇聯繫不久後某時，在新北市○○區○○街上之7-11便利商店，交付重量約0.5公克之甲基安非他命予高慶宇，高慶宇則積欠1,500元之價金尚未付款。
二、嗣於102年1月20日晚間9時10分許，林建利騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車，行經新北市板橋區浮洲橋之際，因形跡可疑遭警盤查，在林建利身上扣得SAMSUNG廠牌黑色行動電話1支（IMEI序號：000000000000000/01號，其內插用門號0000000000號SIM卡1張）與帳冊1本，始悉上情。
三、案經新北市政府警察局板橋分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、被告於警詢、偵查中之自白：按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文；亦即，被告之自白苟係出於自由意思，且與事實相符者，即有證據能力；反之，若係出於非法取供者，因其供述非出於任意性，其所為之陳述當無證據能力。又按諸常理，常人皆知犯罪應受法律之追訴及處罰，人亦有趨吉避凶之本性，故一般心智正常之人，若確無實行犯罪，復無替人頂罪或隱含其他不可語人之目的等情形，衡情應不致在其自由意志下任意自白犯罪，況販賣第二級毒品罪之刑度非輕，正常人尤不可能在其自由意志下，無端虛構事實，而自陷於人身自由受限制之不利處境，且犯罪行為之手段、內容與情節不一，各有其特殊性，此項特殊事實，僅實際參與犯罪之人所得體驗，此即學說上所稱「行為之秘密性」。因此，對於被告自白是否出於任意性，除應調查其他必要證據外，其自白之動機與內容是否已暴露其行為之秘密性，諸此尚非不得併予審究。再者，所謂非任意性之自白，除其供述須係以不正方法取得外，猶須該自白與不正方法間具有因果關係，始有前述證據排除法則之適用，此觀同法第156條第1項規定「被告之自白，非『出於』強暴……者」即明。經查：
(一)上訴人即被告林建利於原審及本院審理時均否認其於警詢、偵查筆錄中所為自白之任意性及真實性，並辯稱：在警察局做筆錄時手和腳都被銬住，那時覺得非常累，警察好像一定要辦這個案子，是半脅迫他的，他回答如果不合他們的意，就會戴著手銬腳銬出去繞一繞，手腳都很痛，所以他就只好順著警察的意；他在檢察官偵訊時是因為怕被羈押，所以就亂講的云云（見原審卷第84頁反面，本院卷第43頁反面、第62頁正面）。被告辯護人亦辯稱：被告在102年1月21日之警詢是在疲勞訊問下所製作，後續的警詢筆錄是因為有先前的陳述及被告在羈押當中為了早日交保而延續先前承認的供詞，故不具任意性而無證據能力云云（見原審卷第84頁反面、第214頁反面，本院卷第43頁反面）。
(二)惟經原審勘驗被告自102年1月20日晚間9時10分許起，在新北市○○區0000000號000-000號普通重型機車為警臨檢盤查之蒐證錄影、同年月21日上午9時39分許及102年3月11日下午4時11分許之警詢筆錄錄音錄影檔案，過程中警員均未以強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正方法進行訊問，且警方提示扣案帳冊記載內容逐一與被告核對過程中，亦未曾出言指責被告，並於詢問結束前與被告確認是否有強暴脅迫不正訊問之情事，以及提示全程均有錄音錄影，並徵得被告同意始錄影中斷（見原審卷第163頁、第200頁反面）。被告雖辯稱其於夜間遭員警帶同外出而受疲勞訊問云云，然經證人即查獲被告及製作筆錄之員警 楊青樺 於原審證稱：被告於102年1月21日凌晨0時46分許製作第一份警詢筆錄後，表示其相當疲勞，並想要請辯護人到場，所以依法暫停詢問，故於102年1月21日早上9時39分才製作第二次警詢筆錄，於兩次製作筆錄期間，經被告同意帶同返回被告住家停留，過程僅約40分鐘，約於同日凌晨2時40分許回到派出所後，到第二次製作警詢筆錄前，被告在睡覺等語綦詳（見原審卷第167-169頁），核與證人即查獲被告之警員戴明剛於原審所證互核大致相符（見原審卷第171-173頁），則依前揭證人所證及卷內警詢筆錄記載所示，被告於表示拒絕接受夜間訊問後，並未再行製作筆錄，且除經被告同意帶同被告返家之外，已給予被告足夠之休息時間，足認被告於警詢中並未受強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或以其他不正方法訊問之情事。
(三)另被告就其102年3月11日警詢中及同年月19日、27日偵查中之供述部分，均抗辯稱係為求交保而自白犯行云云。然查被告於102年3月19日經檢察官當庭釋放後，於同年3月27日、6月20日之偵查庭中，仍為相同之自白，參以被告於3月19日、3月27日及6月20日偵查庭中，均經選任辯護人在場陪同（見偵卷第133-135、139-140、167頁），對於其自承販賣第二級毒品犯行後，所需承擔之刑事責任，理應知之甚詳，實難謂被告上揭偵查中之自白非出於任意性。再者，被告縱因為求交保而為自白，此純粹係被告主觀上之動機，乃其內心之決定，外人無從判斷，在警方及檢察官未使用不正方法訊問之情形下，被告自白之動機與其供述之任意性尚無關聯，自不影響其供述之自由意志。
(四)此外，復查無其他證據足以證明警方或檢察官對被告有何不法取供之情事，被告前開警詢及偵查中之任意性自白仍得為證據。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5第1項分別定有明文。經查，本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，固為傳聞證據，然檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序時均表示同意作為證據，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。揆諸前開規定，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
貳、實體方面
一、查甲基安非他命係安非他命之衍生物，安非他命在國內取得不易，施用情形較少，目前國內所緝獲之安非他命藥物多為甲基安非他命，安非他命則較為少見，惟大多數毒品接觸者及一般民眾對此二者未予精準區辨，致詞語表達上多習以「安非他命」泛稱之，此乃本院就毒品案件行使審判職務上已知之事實，是卷附供述證據如有以「安非他命」稱之者，實則指「甲基安非他命」之意，均予以更正，合先敘明。
二、訊據被告固坦承其有於102年1月1日凌晨0時6分許至同日凌晨2時40分許間，以其持用之門號0000000000號行動電話與高慶宇所持用之門號0000000000號行動電話聯繫之事實，惟矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命予高慶宇之犯行，辯稱：其與高慶宇是同事，當天跟高慶宇只是通過電話後，約在便利商店那裡，後來他也沒有去赴約，所以也沒有賣毒品給高慶宇云云。經查：
(一)被告於102年1月1日凌晨0時6分許以其持用之門號0000000000號行動與綽號「小高」之高慶宇所持用之門號0000000000號行動電話聯繫，合意以1,500元之價格販賣0.5公克之第二級毒品甲基安非他命，並於同日凌晨2時40分許以前揭電話聯繫通話後不久某時，在新北市○○區○○街上某7-11便利商店，交付重量約0.5公克之第二級毒品甲基安非他命予高慶宇之事實，業據被告於警詢及偵查中均坦認：「小高」的電話是0000000000，在102年1月左右，「小高」以1,500元至2,000元之價格向他購買0.5公克的甲基安非他命，交易地點在新北市○○區○○街上的7-11便利商店，「小高」就是高慶宇等語不諱（見偵卷第124-1頁、第133-1頁、第139-1頁、第167頁），核與證人高慶宇於原審證稱：102年1月1日跨年晚上有以門號0000000000號行動電話與被告所持用之門號0000000000號行動電話聯繫，並有於當天見面等情相符（見原審卷第81-82頁），並有被告所持用之門號0000000000號行動電話與高慶宇所持用之門號0000000000號行動電話之通聯紀錄（含基地臺位置）在卷可證（見偵卷第105-2頁）；且觀諸高慶宇所持用之門號0000000000號行動電話於102年1月1日凌晨0時6分許後至同日凌晨3時12分許之基地臺位置均位於新北市○○區○○路○○○號，與被告自承之交易地點之新北市○○區○○街上之7-11便利商店距離僅約300至400公尺，亦有GOOGLE地圖列印資料在卷可佐（見原審卷第219頁）；參以扣案被告所有之帳冊上記載「小高1500、20001/20」（見偵卷第55-1頁），被告於警詢復供稱：「小高」是他的毒品下線，那是紀錄他販售毒品給「小高」未收取的款項；甲基安非他命每公克批價為2,500元，他賣給下線則賣3,000元，其中500元為他的利潤等語（見偵卷第8-9、98頁），足見被告確曾以1,500元之價格販賣0.5公克之甲基安非他命予高慶宇。此外，另有被告用以聯繫前揭毒品交易之插用門號000000000000號SIM卡之SAMSUNG廠牌黑色行動電話1具（IMEI序號：000000000000/01號）、紀錄毒品交易之帳冊1本扣案可證，足認被告於102年1月1日凌晨2時40分許與高慶宇以前揭電話通話後，確有於新北市○○區○○街上的7-11便利商店完成上揭毒品交易。
(二)被告雖於原審及本院審理時辯稱：當天沒有前往新北市○○區○○街上的7-11便利商店，並未販賣甲基安非他命給高慶宇云云。然查被告先於102年3月11日警詢中主動供稱：綽號「小高」的電話是0000000000號，帳簿內有寫「小高」欠他1,500元及2,000元，那是「小高」欠他毒品的錢，不過詳細時間已經太久，他記不起來，他記得他都會送○○○區○○街上的7-11便利商店給「小高」，一次都是1,500元至2,000元不等買0.5公克的甲基安非他命等語（見偵卷第98頁）；復於102年3月19日檢察官偵訊中供承：102年1月左右，「小高」以1,500元至2,000元的價格向他購買0.5公克的甲基安非他命，交易地點○○○區○○街上的7-11便利商店等語綦詳（見偵卷第133-1頁）；嗣被告於102年3月27日檢察官偵訊中，經檢察官提示高慶宇之照片及被告與高慶宇間之通聯紀錄供被告辨識後自承：102年1月1日凌晨0時6分許他與高慶聯繫合意購買毒品，並於同日凌晨2時40分通聯後不久某時，在鶯歌區交付毒品等語明確（見偵卷第139-1頁）；又於102年6月20日偵查中，再次坦承有於102年1月1日凌晨零時6分與高慶宇合意販賣安非他命，並在同日凌晨2時40分許通話後，○○○區○○街上某7-11便利商店交付毒品給綽號「小高」之高慶宇等情（見偵卷第167頁）。則被告既於警詢中主動提供毒品買受者「小高」即高慶宇之聯絡電話，經檢察官調閱被告與高慶宇之通聯紀錄後，不斷與被告確認其與高慶宇聯絡之時間及交易之地點、內容，被告亦屢次詳予敘明其與高慶宇毒品交易之時間、地點及價額、數量，且所述均前後一致，則被告於原審及本院翻易前詞否認當天有赴約云云，顯係臨訟飾卸之詞，殊不足採。
(三)按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。查證人高慶宇雖於偵查中證稱：門號0000000000號行動電話係其所持用，且被告都以「小高」稱呼他，被告是販賣毒品給他朋友，當天是姓名年籍不詳綽號「老虎」之友人向他借電話打給被告，綽號「老虎」之人於101年底被抓，已經在牢裡云云（見偵卷第152頁），核與高慶宇在原審證稱：102年1月1日凌晨我沒有將手機借給別人使用等語（見原審卷第81頁），前後已然自相矛盾，且本案高慶宇與被告聯繫販賣毒品之時間既為102年1月1日，則高慶宇所證綽號「老虎」之友人既已於101年底即遭逮捕入監，即不可能在102年1月1日凌晨向高慶宇借用電話打給被告，足認於102年1月1日凌晨0時6分許至2時40分許以門號0000000000行動電話與被告所持用之門號0000000000號行動電話聯繫之人，確為高慶宇無訛。再者，高慶宇於原審雖證稱：102年1月1日凌晨0時6分許至2時40分許與被告聯繫，係因很久沒有聚會，約出來聊天喝酒云云（見原審卷第81頁）。進而全盤否認當天有與被告進行毒品交易乙節，然高慶宇就自偵查中就其102年1月1日凌晨當天是否親自持門號0000000000號行動電話與被告聯繫即為虛偽之證述，業如前述，且直至原審審理中交互詰問時經檢察官提示當天其與被告之通聯紀錄，其始坦承當天確係其親自與被告聯繫，足認高慶宇所證當天與被告見面並未進行毒品交易云云，顯有迴護被告之可能，不足資為被告有利之認定。參以被告為智識正常之成年人，斷無不知國家將科以販賣毒品者嚴峻刑罰，豈會無端虛構事實，於偵查中逕自承認當日與高慶宇聯繫後係交付第二級毒品甲基安非他命予高慶宇，且詳加交代交易時間、地點、數量及價格，是被告前揭偵查中之任意性自白，應與事實相符。至被告於本院審理時請求傳喚高慶宇作證，證明案發當日被告與高慶宇並未見面、並無毒品交易，然高慶宇已於原審到庭作證，被告就同一證據再行聲請調查，應認為無調查之必要，附此敘明。
(四)另被告於警詢曾供稱：甲基安非他命每公克批價為2,500元，他賣給下線則賣3,000元，其中500元為他的利潤等語（見偵卷第9頁），足見被告購買0.5公克甲基安非他命之成本為1,250元，其以1,500元販賣予高慶宇，係賺取價差250元，被告具有營利之意圖，應可認定。
(五)綜上所述，被告所辯並不足採，被告販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，事證明確，洵堪認定，應依法論科。
三、按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得非法持有及販賣。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告前因詐欺案件，經原審法院以97年度簡字第10678號判決判處有期徒刑3月確定，於98年8月27日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表1件附卷可佐，其於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除毒品危害防制條例第4條第2項法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重外，其餘應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。按毒品危害防制條例第17條第1項規定：犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。其立法旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告詳實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。本案被告於警詢時雖供述年籍不詳綽號「鐵支」之 蕭勝文 為其毒品之來源，惟新北市政府警察局板橋分局表示因被告警詢中供述綽號「鐵支」之男子所使用之電話已未使用，且分析「鐵支」常用人頭電話或利用網路聊天軟體進行通訊，亦難以追查其行蹤，無法追查其犯罪事證，有該局102年10月15日新北警板刑字第0000000000號函暨檢附偵查報告在卷可憑（見原審卷第25-26頁）。從而被告固有供陳上游來源，但偵查機關並未因此確實查獲被指認人之犯行，亦已無從期待偵查機關在本院辯論終結前因而查獲，自無毒品危害防制條例第17條第1項應予減輕或免除其刑規定之適用。
四、原審因予論罪科刑，固非無見，惟查：（一）被告於警詢、偵訊中固自白有以1,500元販賣0.5公克甲基安非他命予高慶宇，然僅坦承有交付甲基安非他命予高慶宇，並未明確供稱已收取1,500元價金，且於警詢時供稱：高慶宇購買甲基安非他命積欠其價金1,500元，經其記載於帳冊內（見偵卷第8頁反面、第98頁），有帳冊1本扣案可稽，是依卷內證據尚難認被告因本件販賣甲基安非他命犯行有收取1,500元價金，原審就未扣案之1,500元予以宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告財產抵償之，尚有未洽；（二）扣案帳冊1本，為被告所有供販賣甲基安非他命所用之物，已如前述，原審未予宣告沒收，亦有未洽。被告上訴意旨仍執前詞否認犯罪，雖無理由，然原判決既有前開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告明知毒品甲基安非他命足以殘害人之身心健康，竟為牟取私利而販賣毒品甲基安非他命予他人施用，使他人沈迷毒癮，無法自拔，有進而引發各種犯罪之虞，危害社會治安及國民健康甚深，兼衡被告因身染毒癮進而販賣圖利之犯罪動機、犯罪之手段、販賣毒品之數量、犯罪所得等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
五、沒收：
(一)毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」因無「不問屬於犯人與否均沒收」之特別規定，故仍有刑法第38條第1項第2款、第3款、第3項前段之適用，即供犯罪所用或因犯罪所得之財物，以屬於犯人所有者為限，始得依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收（最高法院89年度台上字第5605號、101年度台上字第4621號判決要旨參照）。次按行動電話屬動產，其內因配屬門號插用之晶片卡，係由電信公司依門號申請人之申請交付使用，而移轉占有，亦不失為動產性質，且行動電話門號以他人名義申請，而實際供己使用之情形（包含購買易付卡使用），本屬可能，尤其在以行動電話為犯罪通聯工具者，其使用以他人名義申請之門號為通聯，更屬常見。於此，自應以其實際管領使用者為其所有人（最高法院102年度台上字第1286號判決要旨參照）。查扣案被告所持用之SAMSUNG廠牌黑色行動電話1支（IMEI：000000000000000/01號，含門號0000000000號SIM卡1張），該行動電話及上開門號SIM卡均係被告所持用，且為其遂行本案販賣第二級毒品犯行所用之聯絡工具，業據被告供陳在卷（見偵卷第139-1頁，原審卷第83頁反面），並有該門號之通聯紀錄在卷可佐（見偵卷第105-107頁）；扣案帳冊1本，亦為被告所有供其販賣第二級毒品犯行所用之物，亦據其供陳在卷（見偵卷第8頁反面、第98頁），均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，併予宣告沒收。
(二)按查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。又毒品危害防制條例第18條第1項所謂「查獲之毒品」，係指被查獲而與本案有關之毒品而言，必於有罪判決書之事實欄內，已經認定為被告販賣犯罪事實之毒品，始足當之（最高法院98年度台上字第6588號判決意旨參照）。被告為警查獲時扣案第一級毒品海洛因共15包（總毛重5.5公克，總驗餘淨重3公克）、第二級毒品甲基安非他命共5包（總毛重3.25公克，總驗餘淨重2.4908公克），有交通部民用航空局航空醫務中心102年2月4日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書、法務部調查局102年3月11日調科壹字第00000000000號濫用藥物實驗室鑑定書在卷可稽（見偵卷第92、93-1頁），雖均為被告所有，業據被告坦認不諱（見原審卷第215頁），惟被告於原審供稱：上開毒品均係其另案為施用第一級、第二級毒品犯行所用之物等語（見原審卷第215頁），且上開第一級、第二級毒品係被告於102年1月20日晚間9時10分許遭查獲時於被告身上扣得，與本案被告與高慶宇於102年1月1日凌晨之交易時間，相距已有十數日，核與本案無關，自無從在本案中宣告沒收銷燬，應由檢察官另為適法處理，併予敘明。
(三)至另扣案之SONY廠牌黑色行動電話1支（IMEI序號：000000000000000號，其內插用門號0000000000號晶片卡1張）及扣案之交易明細1張，雖均為被告所有，惟與被告本件販賣第二級毒品犯行無關，爰不併予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官蔡興華到庭執行職務。
中華民國104年6月24日
刑事第十四庭審判長法官彭幸鳴
法官張永宏法官劉秉鑫以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔣忠興中華民國104年6月24日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。