裁判字號：臺灣高等法院102年上易字第1138號刑事判決
裁判日期：民國102年07月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決102年度上易字第1138號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告朱建銘上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院102年度審易字第494號，中華民國102年4月11日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署102年度偵字第1549號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、朱建銘前於民國99年間因偽造文書、公共危險罪等案件，經臺灣士林地方法院以100年度審簡字第169號判決分別判處有期徒刑2月、2月，定應執行有期徒刑3月確定，於100年12月7日執行完畢。竟仍不知悔改，明知愷他命（Ketamine）為毒品危害防制條例規定之第三級毒品，非經許可不得持有，為供己施用，基於持有愷他命純質淨重20公克以上之犯意，於101年12月26日凌晨3時50分許，在臺北市○○○路高架橋下，向姓名、年籍不詳綽號「阿庭」及「 阿豪 」成年男子，以新臺幣（下同）2萬元之價格購入愷他命1包而持有之。同日凌晨4時30分許，因行跡可疑，為警在臺北市○○區○○○路○○巷○○號前盤查，經同意搜索而於其所帶禮盒內扣得甫購得之愷他命1包（毛重115.81公克，取樣0.09公克，驗餘淨重114.98公克，純度98%，純質淨重112.68公克），而悉上情。
二、案經臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本判決所引書面證據之證據能力檢察官及被告均無爭執，而迄本案言詞辯論終結前，檢察官、被告均無聲明異議，本院審酌該證據之取得並無不法，認為以之作為本案證據亦屬適當，且經本院合法調查，依刑事訴訟法第159條之4第1款、第2款，有證據能力。
二、上揭犯罪事實，業據被告朱建銘於原審及本院審理時坦承不諱，並有臺北市政府警察局中山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願受搜索同意書、毒品案採證照片4張（偵查卷第15-17、19、25頁），及扣案毒品1包可資佐證。扣案毒品經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果確含有愷他命成分，純質淨重112.68公克（毛重115.81公克，取樣0.09公克，驗餘淨重114.98公克，純度98%，純質淨重112.68公克），有該機關102年1月28日刑鑑字第0000000000號鑑定書可稽（偵查卷第60頁）。被告任意性自白與事實相符，可以採信，其持有愷他命純質淨重20公克以上之事實，可以確定，犯行洵堪認定。
三、愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品。被告持有愷他命純質淨重112.68公克，核其所為，係犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪。被告有如事實欄所載前案科刑及執行情形，有本院前案紀錄表可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上刑之罪，應依刑法第47條第
1項規定論以累犯，並加重其刑。
四、原審同此認定，以被告犯行明確，適用毒品危害防制條例第11條第5項，刑法第11條前段、第47條第1項、第38條第1項第1款、第2款、第3項規定，並審酌被告明知毒品戕害身心甚鉅，竟為供己施用而持有愷他命，持有之數量非微，惟念其犯後坦承犯行，態度良好等一切情狀，認檢察官具體求處有期徒刑1年稍嫌過重，而量處有期徒刑6月，併科罰金5萬元，並就有期徒刑如易科罰金；罰金如易服勞役，諭知均以1000元折算1日。另說明扣案愷他命1包驗餘淨重11
4.89公克，為違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定沒收，至於為鑑定取樣之0.09公克既已耗盡用磬，自不為沒收諭知；另扣案塑膠袋1個，為被告所有供包裝上開愷他命所用之物，具有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶，屬被告犯本案犯罪所用之物，應依刑法第38條第3項、第1項第2款規定宣告沒收。經核認事用法均無違誤，量刑亦屬允當，應予維持。
五、檢察官上訴意旨雖以：98年間修正毒品危害防制條例第11條，行政院提案之立法理由「增列第3項至第6項，針對持有各級毒品達一定數量以上者科以重刑，並配合刪除現行條文第4項，其理由：⑴毒品供應之遏止，有賴加強緝毒，而為貫徹對交易毒品者採行嚴格之刑事政策，對於持有毒品之數量，已達顯非自己施用所需者，有予以重罰必要。⑵國外之立法例，不乏依據毒品之價格及必要性或生理機能短時間施用毒品之容許性，就持有毒品在一定數量以上者，予以不同評價。例如在泰國持有第一級毒品20公克以上、第二級毒品100公克以上者，均視為販賣；新加坡『毒品濫用法』第17條亦明文規定持有一定數量毒品者，推定有販賣意圖。另韓國、南非、美國、荷蘭、菲律賓、澳洲之立法例，均對持有一定數量毒品者，施以重刑。⑶為落實抑遏毒品犯罪之刑事政策，避免僥倖之徒狡飾卸責，對於持有毒品達一定數量情形，顯然遠超出個人施用所需者（姑不論規定之重量為純值淨重，如每次施用海洛因之單一劑量為20毫克，20公克可施用1000次；每日施用之安非他命為0.5毫克，100公克可施用200日），實可合理推論其係意圖販賣而持有，爰予重罰。惟此等情形究與有確切證據證明有販賣意圖情形有間，刑度亦有所緩和。⑷修正條文第3項至第6項已就持有毒品在一定數量上者，科以重刑，現行條文第4項即無規定必要，爰予刪除。」（立法院公報第98卷第26期第189頁至第19
2頁）。被告持有愷他命純質淨重高達112.68公克，數量甚鉅，顯已遠超出個人施用所需，如任其氾濫、擴散，將影響國人身心健康及社會秩序深遠，危害非淺，且被告所持有愷他命數量亦遠超出毒品危害防制條例第11條第5項所規定持有第三級毒品純質淨重「20公克」科以刑罰之標準達5、6倍之多，被告持有毒品數量越多，其非僅單純持有而供己施用之可能性即越高，故刑度亦應越重，倘以持有純質淨重20公克之第三級毒品處有期徒刑之最低刑度2月為計算，本案量處之刑度應以有期徒刑10月至1年方為妥適，況被告又係累犯，依法更應加重其刑，原審科刑時對上開情狀均未詳予審酌，僅判處被告有期徒刑6月，併科罰金5萬元，有期徒刑如易科罰金，罰金如易服勞役，均以1000元折算1日，量刑顯屬過輕，難收懲儆之效等語。惟按，量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（最高法院75年台上字第7033號判例、98年度台上字第5002號判決意旨參照）。原判決於量刑時已就刑法第57條各款事由詳為審酌並敘明理由，既未逾越法定刑度，亦無濫用自由裁量之權限，且本院審酌被告持有之愷他命數量雖多，惟被告係為供己施用辯詞既非無可採，而購買數量較多價格相對便宜，亦符市場法則，原審科處被告有期徒刑6月，併諭知罰金5萬元，量刑洵屬妥適，並無顯然失出或有失衡平之處，要難指為違法。檢察官上訴指摘原判決量刑過輕，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉異海到庭執行職務。
中華民國102年7月11日
刑事第八庭審判長法官林瑞斌
法官許文章法官黃斯偉以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官彭威翔中華民國102年7月11日