裁判字號：臺灣高等法院106年上訴字第2213號刑事判決
裁判日期：民國106年10月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決106年度上訴字第2213號上訴人即被告 簡義員 上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣 桃園 地方法院106年度審訴字第651號，中華民國106年6月28日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署105年度毒偵字第6208號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、簡義員前於民國88年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以88年度毒聲字第5881號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於88年11月6日期滿出所，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以88年度毒偵字第13502號為不起訴處分確定；89年間又因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以89年度毒聲字第2524號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品傾向，再經同法院以89年度毒聲字第3719號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於89年12月12日停止戒治出所，所餘戒治期間付保護管束，至90年5月23日保護管束期滿未經撤銷執行完畢，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官提起公訴，復經臺灣桃園地方法院以89年度桃簡字第970號判決應執行有期徒刑1年確定，於91年9月3日執行完畢（於本案不構成累犯）。詎猶不知悔改， 復基 於同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105年10月27日晚間6時許，在友人 黃鉑荃 位於 桃園市 ○○區○○路○號
4樓租屋處，以將海洛因及甲基安非他命置於玻璃球內加熱燒烤吸食所產生煙霧之方式，施用海洛因及甲基安非他命1次。嗣於同日晚間11時10分許，黃鉑荃自上開租屋處外出行至桃園市○○區○○路○號1樓，為警發覺其行跡可疑上前盤查，當場在黃鉑荃褲子口袋起出安非他命殘渣袋，經 黃鉑銓 同意帶同員警前往其上開富國路5號4樓租屋處查看，當場目擊該處客廳置有海洛因、注射針筒及安非他命殘渣袋等物，斯時員警對屋內之人施用或持有毒品之犯罪事實已有發覺，復見簡義員見警進入旋自客廳往陽台逃竄，而合理懷疑簡義員上述施用毒品犯行，前往陽台當場查獲簡義員，經採集其尿液送驗結果呈安非他命類及鴉片類陽性反應，而查悉上情。
二、案經桃園市政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按本件被告所犯係死刑、無期徒刑或最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，被告於原審準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經原審告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，裁定以簡式審判程序進行審理，於法並無不合，合先敘明。
二、本院下列所引用之非供述證據之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告於原審及本院審理時亦均未主張排除其證據能力，迄本案言詞辯論終結前復未表示異議，本院審酌前揭文書證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，均認有證據能力。
貳、實體部分：
一、前揭犯罪事實，迭據被告簡義員於警詢、偵查及原審暨本院審理時坦承不諱（見偵卷第5至6頁、第51頁、原審卷第24頁反面、第27頁、本院卷第76頁）。且被告於上述時、地，經警採集其尿液送驗結果確呈安非他命類及鴉片類陽性反應，有卷附桃園市政府警察局桃園分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告可稽（見偵卷第29、53頁）。此外，復有桃園市政府警察局桃園分局扣押筆錄及扣押物品目錄表、查獲現場及贓證物照片附卷可稽（見偵卷第26至28頁、第32至34頁），足見被告前揭任意性自白已有相當補強證據為佐，核與事實相符，堪予採信。
二、按毒品危害防制條例前於92年7月9日修正公布，並自93年
1月9日施行，觀之該條例第20條、第23條之立法理由，修正後毒品危害防制條例就施用毒品者，只於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第三次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應得逕行追訴處罰（最高法院95年5月9日95年度第7次刑事庭會議決議參照）。查被告前有如事實欄一所示因施用毒品案件先後經裁定送觀察、勒戒、強制戒治暨判處罪刑之情形，此有卷附本院被告前案紀錄表可憑，被告於觀察、勒戒及強制戒治執行完畢後，5年內再犯施用毒品案件，復經法院判處罪刑在案，則本案被告施用海洛因及甲基安非他命犯行雖在前揭初犯釋放5年以後，仍與「5年後再犯」之情形有別，非屬毒品危害防制條例第20條、第23條所定之「初犯」或「5年後再犯」之情形，揆諸上開說明，仍應予追訴處罰。綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪部分：
（一）按海洛因及甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第
2項第1款、第2款所稱之第一級毒品、第二級毒品。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。其施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命前後持有海洛因及甲基安非他命之低度行為，均為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告以一施用行為，同時施用海洛因及甲基安非他命，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重以施用第一級毒品罪論斷。公訴意旨認被告係分別施用海洛因及甲基安非他命，應予分論併罰，惟被告於原審時供陳其係於上述時、地，以將海洛因及甲基安非他命置於玻璃球內燒烤方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命等語在卷（見原審卷第27頁），且遍查全卷事證亦無證據證明被告係分別施用海洛因及甲基安非他命之情事，依「罪證有疑利於被告」法則，應認被告係同時施用海洛因及甲基安非他命，公訴意旨認應分論併罰，尚有誤會。
（二）次按刑法第62條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。
而所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺（最高法院97年度台上5969號判決意旨參照）。經查，本案係員警於105年10月27日晚間11時10分許，在桃園市○○區○○路○號1樓，適遇黃鉑荃自上開租屋處外出且行跡可疑而上前盤查，當場在黃鉑荃褲子口袋起出安非他命殘渣袋，經黃鉑銓同意帶同員警前往其上開富國路5號4樓租屋處查看，並目擊該處客廳置有海洛因、注射針筒及安非他命殘渣袋等物，斯時在場之被告及案外人 李淑芳 見員警進入屋內旋自客廳往陽台逃竄，嗣為警在陽台查獲被告簡義員及李淑芳，另在房間查獲案外人 黃耀民 等各情，分據證人黃鉑荃、李淑芳、黃耀民證述詳實在卷（見偵卷第13至25頁），且互核相符，並有前述桃園市政府警察局桃園分局扣押筆錄及扣押物品目錄表、查獲現場及贓證物照片附卷足稽，上情復為被告所不否認，此部分事實堪可認定，依上可知員警於前開時、地，對黃鉑荃進行盤查時，已先發現黃鉑荃身上持有安非他命殘渣袋，繼而前往黃鉑荃上開租屋處查見客廳置有海洛因及供施用毒品所用之注射針筒暨安非他命殘渣袋等物，顯有犯罪嫌疑，復見被告及李淑芳一見員警進入上址，旋即自客廳往陽台逃竄等行止，已掌握確切之根據而合理懷疑屋內之人尤其刻意藏匿在陽台之被告及李淑芳等人涉嫌施用或持有毒品等罪嫌，顯然對於犯罪事實及犯罪行為人已有發覺，並非在完全不知犯罪行為人及犯罪事實前，由被告主動向員警坦承犯行甚明，揆諸前開判決意旨，被告前開所為核與自首要件不符，自無刑法第62條規定之適用，被告指稱伊符合自首要件應予減刑云云，尚非可採。
參、上訴駁回之理由：
一、原審本於同上見解，認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條1項、第2項、刑法第11條前段、第55條等規定，並審酌被告已非初犯施用毒品罪，經觀察、勒戒及刑之執行後，仍未能徹底戒絕施用毒品犯行，猶另萌施用毒品犯意，施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之第一、二級毒品，顯見其戒除毒癮之意志薄弱，惟念其犯後坦承犯行，堪認尚具悔意，且被告施用毒品之犯行，本質上屬戕害自己身心健康行為，尚未有嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益情形，併參酌其素行、智識程度、犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處有期徒刑11月。復敘明被告用以施用海洛因、甲基安非他命之玻璃球固係被告所有供本件施用毒品犯行所用，惟未扣案，且上開物品為市面上容易購得，單獨存在亦不具刑法上之非難性，倘予追徵，除另使刑事執行程序開啟之外，對於被告犯罪行為之不法、罪責評價並無影響，復不妨被告刑度之評價，對於沒收制度所欲達成或附隨之社會防衛亦無任何助益，欠缺刑法上重要性，更可能因刑事執行程序之進行，致使被告另生訟爭之煩及公眾利益之損失，是認無追徵之必要，依刑法第38條之2第2項規定不予宣告追徵。另扣案海洛因1包、注射針筒3支、安非他命殘渣袋1個、安非他命吸食器1組，均非被告所有，亦查無與本件施用毒品犯行具有關聯性，爰均不為沒收銷燬或沒收之諭知。核其認事用法，並無違誤，量刑亦屬妥適。
二、上訴人即被告上訴意旨略以：伊所犯本案經原審量刑有期徒刑11月，與伊前案（106年執緝壬字第332號之1）犯罪手法並無不同，惟僅量處有期徒刑6月3次，原審顯有違比例原則。又伊就本案全部犯罪事實坦承不諱，毫無推卸及避重就輕之詞，並確實後悔犯罪，堪認犯後態度良好，顯有情憫恕之情，原審未再依刑法第59條規定酌減其刑，自有違誤。
且伊係在相隔之永安路上陽台被查獲，非富國路5號4樓屋內陽台，與事實差距甚大，伊係主動坦承施用毒品，應屬自首，查獲時伊因右髖骨骨折，當下送醫，原審均未予載明，顯有疏失云云。惟按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。又量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判例意旨參照）。查，原審就量刑所參考之因素，已於理由欄中詳加論敘載明，且衡諸被告前有多次違反毒品危害防制條例案件，業經裁定送觀察、勒戒及強制戒治並論罪科刑，顯見其始終無法抗拒脫離毒品而一犯再犯，本應予非難，復無何顯可憫恕或情輕法重之情形，原審詳為審酌刑法第57條各款情形，就被告所犯施用第一級毒品罪量處有期徒刑11月，既未逾越法定刑度，亦未違反比例原則或罪刑相當原則，雖未依刑法第59條規定酌減其刑，亦屬原審量刑職權之適法行使，難認有何濫用權限情事，揆諸前揭說明，自不得遽指為違法或不當，至被告執其前所犯其他施用毒品案件所為量刑部分，究與本件被告施用毒品犯行為各別獨立犯罪，尚不得將不同案件裁量之行使比附援引為本案量刑之依據或為量刑輕重之比較，被告上訴主張原審疏未依刑法第59條規定酌減其刑及原審量處之刑與其另案量處之刑比較顯屬過重云云，難認有據。又本案係員警先在案外人黃鉑荃身上起出安非他命殘渣袋，再經 黃柏荃 同意帶同員警前往其上開富國路5號4樓租屋處查緝，而為警在該址陽台查獲被告等情，分據證人黃鉑荃、李淑芳、黃耀民證述詳確在卷，復為被告所不否認，且斯時員警即已掌握確切之根據而合理懷疑屋內之人尤其刻意藏匿在陽台之被告及李淑芳等人涉嫌施用或持有毒品等罪嫌，對於犯罪事實及犯罪行為人已有發覺，並非在完全不知犯罪行為人及犯罪事實前，由被告主動向員警坦承犯行，被告所為核與自首要件不符，理由已詳如前述，被告嗣後改稱 伊非 在富國路5號4樓陽台遭查獲，而係在相隔永安路上陽台被查獲及伊符合自首要件，而指摘原判決不當，自無足採。至被告上訴另指伊查獲時因右髖骨骨折送醫等節縱認屬實，亦與本案被告所犯上開施用毒品犯行無涉，被告以此為由指摘原審未予載明而有疏失云云，同非可採。綜上所述，被告前揭上訴意旨，均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官施清火到庭執行職務。
中華民國106年10月26日
刑事第二十一庭審判長法官江振義
法官許文章法官林惠霞以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官莫佳樺中華民國106年10月26日