裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第967號刑事判決
裁判日期：民國95年12月29日
裁判案由：重傷害
臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第967號上訴人臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人王永炫上列上訴人因被告重傷害案件，不服臺灣宜蘭地方法院94年度訴字第227號，中華民國95年2月8日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署94年度偵字第773號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○於民國九十三年十一月十一日下午五時三十分許，在宜蘭縣五結鄉利澤工業區焚化爐工地和乙○○因細故起口角，竟基於使告訴人乙○○受重傷之犯意聯絡，夥同綽號「 黑豬 」、「 矮仔鍾 」、「 欽仔 」、「 阿益 」、「 阿宏 」等共計六、七位真實姓名年籍不詳之成年男子，共同以徒手或持工地之鐵棒、粗電纜、鋼索毆打乙○○，致乙○○受有腹部鈍傷併內出血、脾臟撕裂傷、胸部挫傷併左側肋骨骨折及血胸，並致脾臟切除之於身體或健康，有重大不治或難治之重傷害。因認被告涉有刑法第二百七十八條第一項重傷害罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項前段分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院三十年上字第八一六號判例參照）。次按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無法形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定。（最高法院二十九年上字第三一０五號、四十年台上字第八六號、七十六台上四九八六號判例參照）。
三、公訴人認被告涉犯刑法第二百七十八條第一項重傷害罪嫌，無非係以：㈠告訴人乙○○之指訴及證人丙○○、 蔡溪水 之證詞；㈡告訴人乙○○受有博愛醫院診斷證明書所載腹部鈍傷併內出血、脾臟撕裂傷、胸部挫傷併左側肋骨骨折及血胸，脾臟並因而切除之傷害；㈢照片二張為其主要依據。惟訊據被告甲○○堅決否認有重傷害之犯行，並以伊僅係將打告訴人乙○○之人拉開，並未出手毆打告訴人乙○○等語置辯。
四、經查：㈠按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。而依上開法律規定，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別有規定者，即例外認有證據能力。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此則據同法第一百五十九條之五規定甚明。經查，本判決後開所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述，皆屬傳聞證據，惟被告及其辯護人以及公訴檢察官雖知上開證據資料為傳聞證據，但於本院準備程序及審判期日中則均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。
㈡告訴人乙○○於九十三年十一月十一日中午，因便當工廠將
應送至利澤工業區焚化爐工地其工作之興忠行股份有限公司（以下稱興忠行公司）之便當，誤送至在同工地工作之湘南工程股份有限公司（以下稱湘南公司）工作地點，其至該工寮內取回便當時，與湘南公司工人丁○○（業經原審法院以九十四年度訴第三四四號判處有期徒刑三年二月確定）發生不快，同日下午五時三十分許收工後，告訴人乙○○在後跟隨其工頭丙○○走至上開工地後門出口處時，丁○○之工頭即被告甲○○於該處等候告訴人乙○○，並搭告訴人乙○○肩膀相伴而走，隨後，告訴人乙○○即遭丁○○及僅知綽號「矮仔鍾」、「欽仔」、「阿益」、「阿宏」不詳姓名之成年工人共同分別徒手或持工地之鐵棒、粗電纜、鋼索毆打，並因而致乙○○受有腹部鈍傷併內出血、脾臟撕裂傷、胸部挫傷併左側肋骨骨折及血胸，脾臟並因而切除之傷害等情，固據證人乙○○於檢察官偵查中、原審及本院審理時證述明白，且為被告於偵查、原審及本院準備程序中所不爭執，復核與證人丁○○於警訊及本院審理時證述大致情節相符，且有博愛醫院診斷證明書一紙及現場照片二張在卷可佐。然被告迭於檢察官偵查中、原審及本院準備程序辯稱：其於上開工地出口處等候告訴人乙○○，並搭告訴人乙○○肩膀相伴而行之目的，係要調解其工人丁○○與告訴人乙○○因誤拿便當細故所引起之不快，並未與丁○○等工人共同動手毆打告訴人乙○○等語，核與告訴人乙○○於原審審理時證稱：「甲○○有攬著我的肩膀出去，至於他有無動手打我，我沒有看到。」、「（問：甲○○攬你出去的態度如何？）我感覺是要跟我講話，之前我們工作時就有認識。」、「因為中午我是跟丁○○為了便當的事吵架，不是跟甲○○，甲○○攬我的肩膀出去，我認為他是單純要跟我講話而已。」等語相符（原審卷第七十九、八十一頁），而告訴人乙○○於檢察官偵查中亦證稱：「當天下午五點我下班時甲○○手搭我肩膀上帶我去焚化爐工地後門口，我是跟著去，我想了解什麼事，他沒有強制我，並不知被告甲○○有無動手」等語在卷（九十四年偵字第七七三號卷第二十六頁）。另告訴人乙○○於本院審理時以證人身分證稱：「甲○○搭我肩膀的時候，並沒有說要做什麼，而且他們在打我的時候，他在旁邊沒有勸架，也沒有出聲，我被打的時候，甲○○的手就放開了。」、「（檢察官問甲○○搭你肩，什麼話都沒說？）他搭著我的肩說：『來，我跟你講一下』，我就被打了」、「（檢察官問他們（指丁○○等人）是用走的，還是跑的？）他們在旁邊，我走到門邊就被打。」、「（辯護人問甲○○當時是否有受傷？）沒有。他們第一個人打我腿，甲○○就放開了，我就倒下。」等語（本院卷第一０九、一一０頁），是告訴人僅走到門口，即為原在門口右側之案外人丁○○等人所毆打，而告訴人亦自承下班均會從該門離開搭車，且不知案外人丁○○等從何方向，衡情該路徑為告訴人平日所習慣之出入口，當無刻意快步離開之理，案外人丁○○原即在門口右側，在告訴人無防備之情形下，欲攻擊告訴人可謂輕而易舉，何需被告另外以搭肩之方式，製造攻擊告訴人之機會。再者，苟被告有意製造另案被告丁○○等人毆打告訴人乙○○之機會，大可於告訴人乙○○受攻擊時繼續攬住告訴人之肩膀，可以在告訴人受攻擊後立即放開告訴人，反讓告訴人有反抗或逃逸之機，豈違乎情理。再審之，本件事端之起因乃緣於告訴人與案外人丁○○之衝突，本與被告無涉，且告訴人於本院審理時證稱：「（受命法官問中午你是跟丁○○發生衝突，甲○○是否有在現場？）甲○○沒有出現，也沒有說叫我們不要再吵了。下班才看到他的人，我沒有跟他吵架，他是丁○○他們的工頭。」（本院卷第一一一頁），是被告未與告訴人發生爭執，僅因旗下工人與告訴人發生衝突，而僅憑被告有搭肩之客觀行為，未有進一步顯現其主觀犯意之外觀下，實難推論被告有與案外人丁○○等人共同傷害告訴人之動機及犯意連絡，且案外人丁○○於本院審理亦未證述被告與其有事後共謀傷害告訴人或動手毆打告訴人之事，自難僅因被告與告訴人攬肩同行，告訴人事後突為證人丁○○與綽號「矮仔鍾」等人所毆打，遽認被告與證人丁○○等人有重傷害或傷害之犯意連絡。至證人丙○○雖於偵查中證稱「我們進出場是從後門口進出，我見到甲○○及
六、七人在打乙○○，甲○○用拳頭打，其他人有拿鐵棒、粗電纜線打柯全身上下，但沒有打他頭，只是要警告他的意思。」等語（九十四年偵字第七七三號卷第二十六頁），惟與其於原審審理時證稱：「我沒有看到甲○○有用拳頭打乙○○，但是是有很多人一起打。」、「我沒有說甲○○有用拳頭打乙○○，我只是說有人用拳頭，有些人就地拿鐵管及纜線打人而已。」、「我是有跟檢察官講說甲○○動手打乙○○沒錯，不過是乙○○告訴我的，其實我並沒有看到。」等語（原審卷第一０九、一一一、一一三頁），復於本院審理時對被告是否出手毆打告訴人一事，結證後均以不復記憶、沒印象等糢糊之語為之，是證人丙○○就被告甲○○是否動手毆打告訴人乙○○乙節，證詞前後不一，已難遽採，且其所以於檢察官偵查中證稱被告甲○○有以拳頭毆打告訴人乙○○等語，係自告訴人乙○○傳聞而來，非其親眼目睹，自不得採為被告甲○○不利之證據，亦屬明確。至當時在上開工地擔任警衛之證人蔡溪水於檢察官偵查中證稱當時僅看到一群人在打架，並未看到被告甲○○有動手毆打告訴人乙○○等語在卷（九十四年偵字第七七三號第二十七頁），自亦不得以證人蔡溪水之證詞為被告甲○○不利之證據，亦屬灼然。又丁○○所以隨手取撿拾地上之鐵管打告訴人乙○○，係因其與被告甲○○收工離開工地時，碰巧看到告訴人乙○○走出工地，被告甲○○才走近告訴人乙○○，要調解告訴人乙○○與丁○○同日中午誤拿便當細故爭執，嗣因丁○○認為告訴人乙○○出言不遜，才拿鐵管打告訴人乙○○，其他在工地一起工作之「矮仔鍾」、「欽仔」、「阿益」、「阿宏」見狀亦一擁而上共同毆打告訴人乙○○，其並未見到被告甲○○動手等語（原審卷第八十二、一一七頁），再參以在場之證人 林志強 、 黃志忠 均證稱，被告甲○○當時在勸架，並拉開他們等語（原審卷第八十二、八十六頁），被告甲○○辯稱其當時係要調解其工人丁○○與告訴人乙○○之爭執，並未動手毆打，亦未與丁○○有犯意聯絡及行為分擔等語，應堪採信。此外，復查無其他積極證據足資證明被告甲○○有公訴人所指之犯行，依前開說明，不能證明被告犯罪，原審因之為被告無罪之諭知，核無不合。
五、檢察官上訴意旨雖以：㈠告訴人平素與被告甲○○雖無深入交往互動，然即因曾與其認識，始對被告攬搭之動作，未作反抗或防衛，且初觀被告甲○○攬搭告訴人之舉措，雖似欲與告訴人相談，然在其尚未開口敘事之際，告訴人已突遭渠等群體圍毆重擊，亦正因受制於被告甲○○之攬搭而無法及時脫身致遭受如此之重創。本件就事發前之攬搭動作與告訴人受圍毆攻擊時之一貫性觀之，被告甲○○攬搭告訴人之動作與丁○○等人共同攻擊告訴人之犯行確有相當因果關係。㈡告訴人遭圍毆之際，如被告甲○○果真未與丁○○等人夥同行兇，甲○○理應立即制止或喝住丁○○等人之不法侵害行為，以避免造成不幸結果發生，蓋丁○○等人為其僱屬，甲○○之喝制對丁○○等人應能適時產生停止攻擊之效果，而避免本件告訴人受有重傷害之結果發生，詎被告甲○○竟未予制止，放任丁○○等人非法施暴，並致告訴人受有重傷害，自無以輕卸其責。㈢證人丙○○於偵查中證稱「我見到甲○○及六、七人在打乙○○，甲○○用拳頭打」等語，然於地方法院審理時竟證稱「我沒有看到甲○○有用拳頭打乙○○，但是是有很多人一起打」、「我是跟檢察官講說甲○○打乙○○沒錯，不過是乙○○告訴我的」等語，證人丙○○偵查中與審理中陳述有前後證述不一之情形，然證人事後翻異其詞，何者可採，應細繹以明其實，否則率然不採距事件發生較近之警詢、偵訊中所陳，而採距事件相隔一、二年之審理中證詞，恐失真實。㈣告訴人係在被告甲○○攬搭下，始遭圍毆重創，乃不爭之事實，被告甲○○如未夥同丁○○等人設計圍毆告訴人，何以平時不曾與告訴人接觸往來之被告甲○○，卻突然在告訴人與其僱屬發生誤解嫌隙當天來攬搭告訴人？並即遭圍毆？而被告甲○○事後不顧告訴人是否受有傷害，卻與丁○○等人揚長而去？顯與被告甲○○所辯其僅係為調解告訴人與丁○○間之爭執云云，實不相符。㈤且原審未辨明本件事實已經告訴人指訴明白，且證人丙○○於審理中一再翻異其證詞，其審理中所證顯不可信，原審竟無視於此，率認證人丙○○於偵查之證述不可採，有違經驗法則，以及綜卷內事證，實以足認本件應係被告甲○○與持鐵管、粗電纜線等器械之丁○○、矮仔鍾等四、五人早於門口等候告訴人乙○○，嗣乙○○果然出現，被告甲○○即佯作調解狀，過去攬搭乙○○，使乙○○放鬆警戒，並兼使乙○○不易逃脫，嗣丁○○等人則一擁而上，持鐵管、粗電纜線等器物圍毆乙○○，以為教訓、報復，並因而致乙○○受有重傷害，原審判決認定有違經驗法則，為此依告訴人之請求提起本件上訴，求為撤銷原判決，另為適法之判決云云。然查：被告搭攬告訴人之肩部，並未施加任何強制力，以防止告訴人逃逸或妨害其為抵抗之行為，且被告於告訴人遭受攻擊時立即鬆手，已如前述，告訴人是否受制於被告之搭攬行為而喪失抵抗案外人丁○○等人攻擊之能力，自有可疑。另被告於告訴人遭受攻擊時是否有為勸阻、制止案外人丁○○等人之傷害行為，被告供述與證人丁○○於本院審理時所言，固有不同，然單純消極未及時為勸阻行為，即遽以推論被告與案外人丁○○等人有共同傷害或重傷害之犯意連絡，亦乏明證。此外，證人丙○○於偵查、原審及本院審理中就被告是否傷害毆打告訴人之事，前後供述不一，其證言之可信度，自有疑異。況且，告訴人亦無法確切指出被告就否出手毆打伊，是被告是否與案外人丁○○有共同傷害或重傷害被告之事實，確有未明之處，是揆諸前開說明，本件罪證有疑，則利益自應歸於被告，是原審以被告犯罪不能證明，因而諭知無罪之判決，於法並無違誤，公訴人上訴意旨仍執陳詞指摘原判決不當，難認有理由，應予駁回。
六、被告經合法傳喚（已於九十五年十一月二十九日上午十時五十分，合法送達本院審理通知書，有送達證書一紙在卷可稽），其無正當理由未到庭，本件爰不待其陳述，逕行判決之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百七十一條，判決如主文。
本案經檢察官游明仁到庭執行職務。
中華民國95年12月29日
刑事第十五庭審判長法官楊貴雄
法官王梅英法官李釱任以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官洪秋帆中華民國95年12月29日