裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第4061號刑事判決
裁判日期：民國95年12月29日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第4061號上訴人即被告乙○○選任辯護人 徐澎生 律師輔佐人丙○○○上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院95年度訴字第1118號，中華民國95年9月20日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署95年度偵第4958號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○明知其友人 詹協達 所持有如附表編號1所示之槍枝（彈匣內有如附表編號2所示不具殺傷力之子彈6顆），係可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，為槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍砲，非經中央主管機關許可，不得非法寄藏，竟於民國92年6月間某日，在其桃園縣中壢市○○路○○○號5樓居處內，受詹協達之託代為保管上開槍枝，並將之藏放在其上址居處臥室裡之防潮箱內。嗣乙○○於95年2月8日凌晨在不詳處所飲酒後（尚未達心神喪失或精神耗弱之程度），於同日凌晨3時50分許，至桃園縣中壢市○○○路○○○號環中音樂季大樓欲找其女兒 高美玲 ，並要求該大樓之保全人員甲○○幫忙聯繫，惟因斯時已值深夜時分，且高美玲又事先交代保全人員謝絕所有家人、朋友拜訪，甲○○遂未讓乙○○進入，詎乙○○為此心生不滿，先至其上址居處內取出前揭槍彈，旋攜帶上開槍彈返回環中音樂季大樓，另基於恐嚇之犯意，持該把改造手槍指向甲○○之頭部，並卸下上開改造手槍之彈匣，對甲○○展示彈匣內之子彈，且對甲○○恫稱：這槍是真的，你是不是在刁難我等語，以此加害生命、身體之事恐嚇甲○○，使甲○○心生畏懼，致生危害於安全。嗣經甲○○報警處理後，警方於同日上午9時許，在桃園縣中壢市○○路○○○號5樓內查獲乙○○，並扣得如附表所示之物。
二、案經桃園縣政府警察局中壢分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為同意作為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。查證人即乙○○之子 高興豪 及證人甲○○於警詢時之陳述，雖屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟被告乙○○及選任辯護人已知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，但未於言詞辯論終結前聲明異議，依首揭規定，視為同意將該陳述作為證據，且本院審酌各該言詞陳述作成時，並無證明力明顯過低或證據係違法取得等情況，認上開證人之前揭言詞陳述亦得為證據，先此敘明。
二、訊據被告乙○○對於上揭持有槍彈及妨害自由等事實坦承不諱，並經證人高興豪於警詢時及證人甲○○於警、偵訊中具結證述綦詳，復有如附表所示之槍彈扣案可資佐證，且扣案如附表編號1所示之槍枝經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認該槍枝係仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管、保險鈕而成之改造手槍，保險鈕已固定，惟不影響槍枝之擊發功能，仍可擊發適用之子彈，認具殺傷力，惟土造子彈6顆不具殺傷力等情，有該局95年3月6日刑鑑字第0950022457號槍彈鑑定書1份在卷可稽，足見上開槍枝屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所規定之槍砲。雖被告辯稱：真的不知道槍枝可以發射，刑事警察局就本件槍枝之鑑定不實云云。然其果不知槍枝為真，又何以與被害人甲○○不愉快後，旋折回住處，攜帶上開槍彈返回環中音樂季大樓，基於恐嚇之犯意，持該把改造手槍指向甲○○之頭部，並卸下上開改造手槍之彈匣，對甲○○展示彈匣內之子彈，且對甲○○恫嚇，其辯稱不知道槍枝可以發射云云，要係卸責之詞，尚非可採。本件事證已經明確，被告之犯行堪予認定。
三、刑法及刑法施行法部分條文業經修正公布，並均於95年7月1日施行。修正後刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於修正後刑法施行後，應適用修正後刑法第2條第1項規定之從舊從輕之原則為比較；修正後刑法第2條第2項，則為同條第1項之特別規定，於修正後刑法施行後，關於非拘束人身自由之保安處分，應依修正後刑法第2條第2項之規定，適用裁判時之法律。又修正後刑法第35條，乃刑之重輕之法定次序與標準，應適用裁判時之修正後刑法第35條之規定。修正後刑法第2條第1項係採從舊從輕原則，適用最有利於行為人之法律。既曰法律，自較刑之範圍為廣；除法律有特別規定者（如修正後刑法第2條第2項非拘束人身自由之保安處分適用裁判時法，修正後刑法施行法第9條之3規定之情形），應依其規定；或事關執行之緩刑之宣告，或犯罪在刑法修正施行前，自首在刑法施行後之自首部分，或程序之規定（程序從新，如刑法第40條沒收宣告之程序規定），應適用裁判時之修正後刑法之規定外；依修正後刑法第2條第1項比較時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯，以及累犯加重，自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部之結果而為比較後，整個之適用，不能割裂而分別適用有利益之條文。拘束人身自由之保安處分，並非屬修正後刑法第2條第2項規定應適用裁判時法之範圍，除有特別規定者外，亦屬應依修正後刑法第2條第1項比較適用之法律；從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律（以上參考最高法院95年05月23日刑事庭第8次會議決議及最高法院24年上字第4634號、24年上字第5292號、27年上字第2615號判例）。茲就本案有關罪、刑部分所應適用法律之變更情形列述如下：
㈠、修正前刑法第33條第5款關於主刑之罰金部分原規定：「罰金：（銀元）1元以上。」，並依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定提高10倍，亦即須量處新臺幣30元以上之刑度，修正後同條款則規定為：「罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算。」。
㈡、本件被告所犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項及刑法第305條之罪，其法定刑分別為3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7,000,000元以下罰金及2年以下有期徒刑、拘役或300元以下罰金。依修正前法律之規定，被告所犯寄藏具殺傷力槍枝罪部分若併科罰金，其最高度為新臺幣7,000,000元，最低度為新臺幣30元，所犯恐嚇罪之罰金刑部分最高度為新臺幣為9,000元，最低度為新臺幣30元；若依修正後之法律規定，被告所犯寄藏具殺傷力槍枝罪部分若併科罰金，其最高度為新臺幣7,000,000元，最低度為新臺幣1,000元，所犯恐嚇罪之罰金刑部分最高度為新臺幣為9,000元，最低度為新臺幣1,000元。經比較結果，修正後之法律規定非較有利於被告，故依修正後刑法第2條第1項前段規定，屬該條項所稱之法律變更而須據之為新、舊法比較，且就有關所犯罪名、法定刑度及刑之加重減輕等事項之適用部分，應整體適用修正前之刑法有關規定。
四、又刑法第11條原規定「本法總則於其他法令有刑罰之規定者，亦適用之。但其他法令有特別規定者，不在此限。」，經修正為「本法總則於其他法律有刑罰或保安處分之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」，亦即為使法規範明確，將「法令」修正為「法律」以符合法律保留及罪刑法定原則，復就解釋上認為「有刑罰之規定」包含保安處分部分亦予以明文化，是以此一修正並未涉及實體國家刑罰權之有無暨其範圍之更迭，非屬修正後刑法第2條第1項所稱之「法律變更」，不生須依該條項規定為新、舊法比較之問題，惟本條修正之目的既為符法律保留及罪刑法定原則暨規範明確性之要求，當以修正後之規定較能契合刑罰之本質兼更具規範之實質妥當性暨進步性，因之，基於「法與時轉則治」之理念，此部分自應適用修正後規定，亦予敘明。
五、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及刑法第305條之恐嚇危害安全罪。而「寄藏」之受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」，實係「寄藏」之當然結果，法律上應僅就「寄藏」行為為包括之評價，不另就「持有」予以論罪。公訴人雖僅就被告持有槍枝之部分起訴，惟持有既為寄藏之當然結果，此2者應為包括之評價而僅具一罪之價值，是依起訴事實擴張之法理，此寄藏部分當為起訴效力所及，本院應併予審判。又被告所犯非法寄藏改造手槍及恐嚇危害安全2罪間，行為不同，且其寄藏槍枝之初既不具欲以之恐嚇他人之意，斯時即已獨立成罪，與爾後始萌念而為之恐嚇犯行並係犯意各別，應分論併罰之。
六、原審因依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，修正後刑法第11條前段、第2條第1項、第42條第3項，刑法第305條，修正前刑法第33條第5款、第51條第5款、第38條第1項第1款，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定，並審酌被告非法寄藏槍枝之數量雖非眾多，但寄藏時間長達約2年8月，對社會治安形成之潛在危機甚鉅，兼衡其持槍恐嚇之犯行，對被害人甲○○造成之心理壓力非輕，及其犯後已坦承犯行，且已與被害人達成和解等一切情狀，以被告未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑3年4月，併科罰金新臺幣15萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣1千元折算1日；又以加害生命、身體之事，恐嚇他人致生危害於安全，處有期徒刑3月，並定其應執行有期徒刑3年6月，併科罰金新臺幣15萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣1千元折算1日，並認關於罰金易服勞役之折算標準及期限、多數有期徒刑定應執行之刑時之最高刑期之限制等之修正，事涉行為人易刑折算標準金額之多寡與期限之長短或有期徒刑定應執行之刑時最高度之限制，雖亦均屬依修正後刑法第2條第1項所應比較適用法律之範圍，然細稽最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議所為「比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。」之決議內容，其所指應綜合比較新、舊法而一體適用之部分，當僅限於就被告所犯罪名、法定刑度及刑之加重減輕等有關罪、刑部分之事項，至針對法院基於已定之罪、刑規定所定之科刑範圍而為之宣告刑所為之易刑處分及就應併罰之數個宣告刑如何定其應執行刑等事項，因非屬審判核心即決定宣告刑時應據以綜合考量之罪、刑規定，縱各別適用最有利於行為人之法律，亦不影響被告之犯行在法律上之評價，自不生與罪、刑部分應一體適用新或舊法之問題，而應各依修正後刑法第2條第1項之規定，適用最有利於行為人之法律。茲就本件有關易刑處分及定應執行刑之法律適用列述如下：
㈠、易服勞役之規定部分，修正前刑法第42條第1項、第2項、第3項原規定「罰金應於裁判確定後兩個月內完納，期滿而不完納者，強制執行，其無力完納者，易服勞役；易服勞役以1元以上3元以下，折算1日，但勞役期限不得逾6個月；罰金總額折算逾6個月之日數者，以罰金總額與6個月之日數比例折算。」，此折算標準並應適用修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條規定，就其原定數額提高為1百倍折算1日，亦即被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元100元以上300元以下之數額折算1日，經換算為新臺幣，則應以新臺幣300元以上900元以下折算1日。至依95年7月1日施行之修正後刑法第42條第1項、第3項、第5項則規定「罰金應於裁判確定後2個月內完納，期滿而不完納者，強制執行，其無力完納者，易服勞役。但依其經濟或信用狀況，不能於2個月內完納者，得許期滿後1年內分期繳納。遲延1期不繳或未繳足者，其餘未完納之罰金，強制執行或易服勞役；易服勞役以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日，但勞役期限不得逾1年；罰金總額折算逾1年之日數者，以罰金總額與1年之日數比例折算。」，並將原罰金罰鍰提高標準條例第2條之規定刪除，是以新法所定易服勞役之折算標準為新臺幣1,000、2,000、3,000元折算1日。本件被告所犯非法寄藏改造手槍罪部分經本院判處併科罰金新臺幣150,000元，併科罰金部分如易服勞役，依修正前之規定，以最低之新臺幣300元折算1日，期限將超過6個月，而以6個月為限；若依修正後之規定，併科罰金刑部分如易服勞役，以最低之新臺幣1,000元折算1日，期限為150日。準此，有關罰金易服勞役部分，顯以修正後之法律最有利於被告，自應依修正後刑法第2條第1項但書之規定，適用修正後之刑法。
㈡、修正前刑法第51條第5款原規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：‧‧‧五、宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」，修正後同條第5款規定改為：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」。本件被告所犯二罪分別經本院判處有期徒刑3年4月及3月，無論依修正前或修正後之刑法定其應執行刑，均不逾20年，是修正後之法律並非有利於被告，依修正後刑法第2條第1項前段之規定，應適用修正前之法律。
㈢、綜上所述，本院判處被告併科罰金部分，應依修正後刑法第42條第3項之規定，諭知易服勞役之折算標準，至數罪併罰之有期徒刑部分，應依修正前刑法第51條第5款之規定，定其應執行刑。另就扣案如附表編號1所示之槍枝，屬違禁物，且為供恐嚇所用之物而與該犯行有關，又沒收為從刑，附屬於主刑，本件經比較新舊法後，有關所犯罪名、法定刑度及刑度之加重減輕等事項既應一體適用修正前之刑法，因之，該枝改造手槍應依修正前刑法第38條第1項第1款之規定於對被告所犯2罪諭知之主刑項下併予宣告沒收。至扣案如附表編號2所示之土造子彈6顆，經鑑驗後認並無殺傷力，有上開槍彈鑑定書可參，是該等土造子彈顯非違禁物，又該等子彈雖係供被告犯本件恐嚇危害安全罪所用之物，但因被告僅係替友人詹協達保管，是該等子彈之所有權仍歸屬於詹協達，並非被告所有之物，毋庸加以沒收。其認事用法，洵無違誤，量刑亦屬妥適，被告上訴否認犯罪及指摘內政部警政署刑事警察局就本件槍枝之鑑定具有瑕疵，尚非有理由，其上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官沈明彥到庭執行職務。
中華民國95年12月29日
刑事第八庭審判長法官鄭文肅
法官陳國文法官江國華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳玲憶中華民國95年12月29日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
附表┌──┬──────┬───┬─────────────────────┐│編號│物品名稱│數量│備註│├──┼──────┼───┼─────────────────────┤│1│改造手槍│1支（│扣案，係由仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製││││含彈匣│造之槍枝換裝土造金屬槍管、保險鈕而成之改造││││1個）│手槍，具殺傷力（槍枝管制編號：0000000000號│││││）│├──┼──────┼───┼─────────────────────┤│2│土造子彈│6顆│扣案，經鑑定後認不具殺傷力│└──┴──────┴───┴─────────────────────┘