裁判字號：臺灣高等法院93年上字第832號民事判決
裁判日期：民國95年12月29日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院民事判決93年度上字第832號上訴人甲○○
癸○○共同訴訟代理人 李國煒 律師被上訴人庚○○
己○○戊○○丙○○上三人共同法定代理人壬○○被上訴人乙○○法定代理人丁○○共同訴訟代理人 陳鄭權 律師複代理人 唐永洪 律師
邱奕澄 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國93年5月31日臺灣桃園地方法院91年度重訴字第217號第一審判決提起上訴，經本院於95年12月19日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人給付部分及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用，除確定部分外，由被上訴人庚○○、己○○、戊○○、丙○○各負擔萬分之一，餘由被上訴人乙○○負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人起訴主張：伊與訴外人 詹東光 毗鄰而居，詹東光為增建其所有位於桃園縣中壢市○○路○段○○號房屋之樓層（下稱系爭房屋），將該增建工程中模板部分交由上訴人癸○○承攬，而模板工人除參與模板釘卸工作外，吊運模板亦屬完成模板工程之必要行為。嗣癸○○通知其所僱用之模板工人訴外人 范綱明 、 謝建田 及上訴人甲○○等三人於民國87年8月28日前往系爭房屋處為模板工程之施工，並委請大園起重有限公司（下稱大園公司）派吊車將模板吊運至系爭房屋之二樓頂，大園公司指示訴外人辛○○駕駛吊車前往。當日吊運模板過程中，係由甲○○站立於系爭房屋隔鄰之同段30號房屋三樓頂，持吊車司機辛○○所交付之對講機指揮辛○○吊運模板至系爭房屋樓頂。在吊運第二趟模板時，依當時情形，無不能注意之情事，甲○○竟疏於注意，未確實指揮辛○○將模板吊起至距離磚牆足夠之高度及間隔，致辛○○所吊運之模板撞擊未完全乾硬之磚牆，磚塊因而掉落並擊毀被上訴人庚○○所有房屋之屋瓦，砸中正在該屋內用餐之被上訴人等人，致使被上訴人乙○○受有右上臂開放性傷口合併腋下動脈斷裂，正中神經、肌皮神經斷裂、肱骨骨折，二面肌、三頭肌挫傷，肩臂關節周圍肌肉部份斷裂等傷害，被上訴人庚○○、丙○○、己○○、戊○○則分別受有頭部等處之傷害。因甲○○為癸○○之受僱人，癸○○未善盡選任監督和執行職務之責任，且未於事發當天實際到場指揮及維護施工安全，對於伊等所受之損害亦有過失，依侵權行為法則，癸○○應與甲○○負連帶損害賠償責任。爰訴請上訴人連帶給付庚○○新台幣（下同）51,984元、己○○52,984元、戊○○51,374元、丙○○51,623元、乙○○7,092,605元，及均自起訴狀繕本送達翌日（即癸○○自90年3月6日、甲○○自90年5月16日）起至清償日止，按年息5%計算利息；及宣告假執行之判決。
二、上訴人癸○○則以：辛○○於另案刑事案件審理中曾證稱當日在場指揮者係系爭房屋起造人詹東光。況本件待吊運之模板係要吊至系爭房屋之二樓頂，指揮者自應站立於同一樓層，然甲○○當時係站立在系爭房屋鄰屋之三樓頂，甲○○之視野已被砌好之磚牆遮蔽，又吊運模板時需有一專業指揮人員，甲○○僅為板模師傅，未受過指揮吊運模板之訓練，當無可能指揮辛○○吊運模板。且事故發生當日甲○○到現場時，辛○○已開始操作吊車，並未將對講機交予甲○○，事發後亦非由甲○○將對講機交還辛○○。又癸○○於事發當日因故未至現場，故當日現場關於吊車之停放、吊運模板之方式，皆由詹東光決定，並指揮所有工人進行工程，是癸○○對甲○○之監督權限已被詹東光取代，被上訴人自不應向伊請求賠償等語，資為抗辯。
上訴人甲○○則以：伊至現場時，辛○○所駕駛之吊車已經開始作業，並未將對講機交給伊。 嗣伊 為避免發生危險，遂至系爭房屋隔壁之三樓等待模板施工，伊從未持對講機指揮辛○○，亦未見對講機之存在。且模板吊運涉及專業訓練，伊為一模板工人，當無可能指揮辛○○如何吊運模板，對被上訴人所受之損害自無須負過失責任等語，資為抗辯。
三、原審為被上訴人部分勝訴之判決，即命上訴人連帶給付庚○○400元、己○○786元、戊○○500元、丙○○500元、乙○○4,717,979元本息，另駁回被上訴人其餘部分之請求。被上訴人及原審共同被告 陳黃玉蘭 就其敗訴部分未聲明不服，該部分已告確定；上訴人則就其敗訴部分提起上訴，聲明：原判決不利於上訴人部分廢棄；上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則聲明：上訴駁回。
四、查被上訴人主張其與詹東光為鄰居，詹東光為增建其所有系爭房屋之樓層，將該增建工程中模板工程部分交由癸○○承攬，癸○○通知其所僱用之模板工人范綱明、謝建田及甲○○等三人前往系爭房屋處為模板工程之施工，並由大園公司派吊車及駕駛辛○○將模板吊運至系爭房屋之二樓頂。於吊運第二趟模板過程中，因辛○○未將模板吊起至距離磚牆足夠之高度及間隔，致所吊運模板撞擊未完全乾硬之磚牆，磚塊因而掉落並擊毀庚○○所有房屋之屋瓦，砸中正在該屋內用餐之被上訴人等人，致使乙○○受有右上臂開放性傷口合併腋下動脈斷裂，正中神經、肌皮神經斷裂、肱骨骨折，二面肌、三頭肌挫傷，肩臂關節周圍肌肉部份斷裂，庚○○、丙○○、己○○、戊○○則分別受有頭部等處之傷害等情，業據其提出財團法人長庚紀念醫院林口分院開立之診斷證明書影本二紙、天祥醫院所開立關於被上訴人庚○○、己○○、戊○○、丙○○之診斷證明書影本五份、財團法人長庚紀念醫院長庚法字第1007號函影本一份為證（原審卷㈠57、58頁，卷㈡19-24頁），復為上訴人所不爭執，應堪信為真實。被上訴人又主張本件事故發生之原因為甲○○指揮辛○○將模板吊運過程時，未注意到磚牆之高度及間隔，因而辛○○所吊運之模板撞擊未完全乾硬之磚牆，磚塊掉落導致其等受有上開損害，癸○○為甲○○之僱用人，本有選任監督甲○○之責任，故癸○○應與甲○○共同負連帶損害賠償責任等語，惟為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是本件首應審究者，厥為：本件事故發生時，甲○○是否手持辛○○所交付之對講機，指揮辛○○吊運模板，茲詳析如后：
㈠甲○○抗辯：其到達的時候沒有看到吊車司機，亦沒有指揮
吊車司機，且未拿對講機，也不會使用對講機，因較晚到場，當時吊車及二部貨車均已到場，其直接由28號上到樓頂去，於樓頂鬆開第一趟模板繩索後，怕危險隨即到30號樓頂，當時並未看到現場有任何人指揮吊車吊運模板等語。查本件工地現場當時，係由辛○○在工程現場之隔鄰26號旁空地駕駛操控吊車，訴外人謝建田與癸○○之姊夫則在停靠於吊車旁之小貨車上綑綁模板以供吊車吊運，訴外人范綱明則在工程現場之二樓頂等待以便將吊運上來之模板解開繩索，並將模板搬至適當之位置，謝建田、范綱明及癸○○之姊夫等人均未持對講機指揮吊車司機辛○○等情，雖據謝建田於臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查及原法院89年度交易字第291號刑事案件審理時證述明確（見原審偵查卷88年12月7日訊問筆錄，原審交易字卷90年3月5日、同月26日訊問筆錄）。
且因辛○○負責操控停於工程現場隔鄰旁空地地面之吊車，並無法看清工程現場屋頂增建處之狀況，故拿對講機給模板師傅，而該對講機操作簡單，只要打開開關即可講話，由於指揮失誤，造成吊運懸空中之模板撞擊磚牆肇事等情，亦經證人辛○○於上開刑事案件證述屬實（見偵查卷88年12月14日訊問筆錄，原審交易字卷90年2月12日、同年3月26日訊問筆錄），並有該對講機之相片二幀附於該案刑事卷宗內可佐。又本件事故發生後，是甲○○將對講機還給辛○○乙節，另據證人辛○○於原法院檢察署檢察官偵查中、原法院89年度交易字第291號刑事案件審理中證稱：「我當天對講機拿給甲○○，對 林某 較有印象，當時聽到的聲音是甲○○的聲音，且對講機也是甲○○拿下來給我的」等語（見原審偵查卷89年3月7日訊問筆錄）。出事後確實是上訴人甲○○從樓上下來將對講機還給我等語（見原審交易字卷90年2月12日、同年3月26日訊問筆錄、原審卷㈡157頁筆錄）。而甲○○更自承於證人辛○○吊運模板時，其係站在系爭房屋隔壁房屋之3樓頂（見原審卷㈠116頁筆錄，卷㈡123頁筆錄）。
又站在系爭房屋隔壁之3樓頂，視野遼闊，居高臨下，適可輕易看清楚系爭房屋之2樓頂及新生路2段26號旁之空地（即吊車停放處）等情，已經原法院89年度交易字第291號刑事案件承審法官於90年4月20日到場勘驗無訛，並製有勘驗筆錄及攝有相片附於該案刑事卷宗內為憑。
㈡惟查，辛○○於本件原審審理時證稱：「事發當時我在現場
，日期我忘記了，當天上午十一點五十多分我到現場，板模工人都已經在現場，當時現場有五、六人，不過我與現場人員都不認識，我記得事發後是甲○○拿對講機給我，屋主詹東光有在現場，我將車子停好後將一台對講機拿給板模工人，但是何人我不清楚，後來我就開始操作吊車，因為牆壁已經圍起來，所以我在下面看不到上面的情況，必需要用對講機來指揮我，至於是誰拿對講機及站在何處我都不清楚，我是要將物品吊到二樓頂，『對方應該是要在二樓頂物品要下架的地方指揮』，我吊了第二或第三次時才發生意外，『用對講機指揮我的都是同一人的聲音』，發生意外後就是甲○○將對講機拿給我，我在下面看不到是誰在上面指揮，我只知道當時有三、四個人在上面，事發後我也沒有問是誰在指揮的，因為當時情形混亂」（原審卷㈡157頁筆錄）。又系爭房屋屋主詹東光於上開刑事案原審法院審理中供承：「我當天有在場，我帶工人去三樓叫他們注意施工，不要壓壞太陽能熱水器，．．．」等語（89年10月23日刑事訊問筆錄，見原法院卷第6頁）。甲○○於偵查中亦證述：「我在旁邊，我有看到房東來來去去，有上去過．．．」等語（見88年偵續二字第3號偵查卷第28頁背面），可知吊車前往停放於庚○○住處旁之空地時詹東光確實在場。另據辛○○於上開刑事案件偵審中證稱：「當時我去是詹東光叫我把車停在那裏，就上樓去與二位板模師傅在一起，我有聽到詹東光用對講機在指示往左、往右」、「因被告（即詹東光）房子之另外一側也有房子，而且前面有高壓電，所以車子停在空地上」（見88年度偵續二字第17頁背面、第18頁、本院94年度上更㈠字第53號卷第59-60頁）、「我在現場時，被告（即詹東光）已經在現場等我，被告叫我去停那邊，因為現場我不熟悉」、「他有說他家的位置，否則我不知道要吊去何處」等語（原審90年度重訴字第322號卷89年11月6日訊問筆錄、同上本院卷第61-63頁）。綜此證言，吊車司機辛○○與板模師傅計四人（甲○○、謝建田、范綱明及癸○○之姊夫））原並未認識，事發之前與其等間僅有交付對講機之單一互動，操作過程中又僅聽到屋主詹東光之聲音，則其初始所稱事發後係甲○○交還對講機一節，已非全然無疑；況交還對講機者與持對講機指揮者未必為同一人，不能以交還者為甲○○，即謂係由其指揮；又吊運模板至二樓屋頂，指揮者必須站在二樓屋頂上，已據辛○○陳稱在卷，不能僅以三樓視野較佳，即謂距離模板吊放地點較遠之三樓頂可為指揮者站立之所在。從而尚不能僅憑辛○○一人初時之供述，即認定係甲○○指揮。
㈢又查，被上訴人乙○○因此事故，曾起訴請求詹東光負損害
賠償責任。詹東光在該案審理中雖辯稱吊車司機辛○○所屬之大園公司與被上訴人間成立和解時間為89年5月，吊車司機辛○○在此時點之前本陳稱其受板模師傅甲○○之指揮，然自和解後即一反先前之證詞，改稱係聽從上訴人指揮操控吊車，顯係因與被上訴人等和解而改變證詞以配合被上訴人向他人求償，其前後證述不一，故辛○○在此之後所為之證詞洵不可採云云。惟參以證人辛○○供承係臨時出車，與兩造素不相識，且其所涉之業務致人重傷部分既已判決確定，實無為卸責而誣指上訴人之理。是證人辛○○之證詞自非不可採。雖原法院91年度交易字第291號刑事判決依辛○○證詞認定係由樓上之板模師傅指揮，惟本院判決並不受刑事判決之拘束。
五、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任；又不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第184條第1項前段、第193條第1項、第195條第1項雖分別定有明文。然當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段亦定有明文。本件被上訴人主張甲○○手持對講機指揮辛○○吊運模板失誤，造成傷害，其所憑之唯一證人辛○○之供述，前後並不一致，且在另案本院94年度上更㈠字第53號審理中既堅稱手持對講機指揮者為屋主詹東光，詹東光復經本院認定係手持對講機指揮者，而判決應賠償乙○○2,093,368元（扣除和解金2,100,000元），此業經本院調閱上開案卷屬實。可見辛○○之最初證言，自不能作為不利上訴人之認定依據。此外，被上訴人既不能舉出其他明確之證據，以證明甲○○曾手持對講機指揮吊運模板失當肇事，則被上訴人主張有此事實，自難信為真實。
六、綜上所述，甲○○既無侵權行為之事實，而不負損害賠償責任，癸○○自不必負僱用人連帶賠償之責。從而，被上訴人基於侵權行為法律關係，請求上訴人連帶給付庚○○400元、己○○786元、戊○○500元、丙○○500元、乙○○4,717,979元本息部分，於法尚有未合，不應准許。原審未細心研求，竟為上訴人敗訴之判決，不無違誤，無可維持。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰將此部分及假執行之宣告併予廢棄改判。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，爰依民事訴訟法第450條、第79條、判決如主文。
中華民國95年12月29日
民事第十六庭
審判長法官沈方維
法官湯美玉法官王淇梓正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國96年1月2日
書記官吳碧玲附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。