臺灣高等法院95年度上訴字第3011號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第3011號刑事判決

裁判日期：民國95年10月20日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第3011號上訴人即被告甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院九十五年度訴字第四三四號，中華民國九十五年六月二十三日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署九十五年度毒偵字第一０三五號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前因施用第一、二級毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由台灣基隆地方法院檢察署檢察官於民國九十三年十月六日，以九十三年度毒偵緝字第八九號為不起訴處分確定，復因施用第一級毒品案件，於九十四年十月十二日，經本院以九十四年度上訴字第二三四五號判處有期徒刑七月確定（未構成累犯）。其猶不知悔改，另基於概括犯意，自九十五年一月十二、十三日起至同年月十六日上午某時止，在臺北縣雙溪鄉牡丹村聖南十七號住處，以將第一級毒品海洛因摻在香菸內點火吸用之方式，約一天施用二次之頻率，連續施用第一級毒品海洛因多次。嗣於九十五年一月十七日，在臺北縣雙溪鄉雙溪火車站附近因毒品另案緝獲，並採驗尿液呈毒品嗎啡陽性反應而查知上情。
二、案經台北縣政府警察局瑞芳分局報告台灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上揭犯罪事實業據上訴人即被告甲○○於原審供承不諱（詳原審卷第十八頁），並有台灣檢驗科技股份有限公司尿液檢驗報告（見偵查卷第八頁）、不起訴處分書（見偵查卷第二三頁）、本院刑事判決（見偵查卷第二六至二八頁）及台灣高等法院被告前案紀錄表（見原審卷第三至七頁）在卷可稽。綜上，足徵被告之自白，核與事實相符。本件事證明確，被告犯行堪予認定，自應依法論科。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。被告先後多次施用毒品之行為，時間緊接，且犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯規定論處一罪，並加重其刑。原審據以論科，量處被告有期徒刑七月，核無不合。被告行為後，刑法第五十六條連續犯之規定，業於九十四年一月七日修正公布刪除，並於九十五年七月一日施行，被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第二條第一項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯。又行為後法律有變更者，依修正前刑法第二條第一項之規定，以適用裁判時法為原則，如行為時法有利於行為人，則例外適用行為時法；依修正後刑法第二條第一項規定，以適用行為時法為原則，惟如裁判時法有利於行為人，則例外的適用裁判時法。以往實務見解，認原判決未及比較適用新舊法時，上訴後，雖比較結果以舊法有利於行為人，而原判決別無其他撤銷事由，仍應由本院以此為由撤銷改判。惟修正後之規定係以適用行為時法為原則，因此原判決雖未及比較適用，然上訴本院後，經比較新舊法，行為後之法律並非較有利於行為人，仍應適用行為時法，則原判決適用行為時法即無不當，自不構成撤銷之事由。
三、被告上訴意旨雖表示不服原審判決，但並未具體指出原審判決有何不當，是被告空言不服原審判決，其上訴為無理由，應予駁回。
四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百七十一條，刑法第二條第一項，判決如主文。
本案經檢察官呂文忠到庭執行職務。
中華民國95年10月20日
刑事第十九庭審判長法官宋祺
法官蔡明宏法官陳憲裕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官劉育妃中華民國95年10月23日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第十條第一項：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。