裁判字號：臺灣臺北地方法院96年簡上字第414號刑事判決
裁判日期：民國97年01月29日
裁判案由：違反商標法
臺灣臺北地方法院刑事判決96年度簡上字第414號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告即上訴人甲○○選任辯護人乙○○上列上訴人因違反商標法案件，不服本院中華民國96年10月2日9
6年度簡字第3058號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺北地方法院檢察署96年度偵字第581號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭審理，判決如下︰
主文上訴駁回。
甲○○緩刑叁年。
事實
一、甲○○於民國95年間某日在臺北市「五分埔夜市」以每件新臺幣（下同）250元之代價，購買未經授權擅自使用「ROXY」商標之仿冒衝浪褲3件（共購入4件，但另購入1件甲○○係欲自行穿用，與本件犯行無關，聲請書所載4件應予更正）後，明知「ROXY」之商標圖樣（如附件），業經盧森堡商
QSHoldingsS.A.R.L.（下稱QS控股公司）向我國經濟部智慧財產局申請核准登記，於附件所示期間內，有使用該商標於附件所示商品之商標專用權，現仍於專用期間內，非經上開公司授權或同意，不得於同一商品使用相同或類似之商標圖樣，竟基於販賣仿冒商標商品之概括犯意，於95年5月間以網際網路連線上網至雅虎奇摩拍賣網站，利用其申請之「rekai0224」帳號，刊登販售上開仿冒商標商品之訊息，以每件衝浪褲680元之代價販售前開仿冒商品予不特定人，並經於95年5月底某日售出1件予某不知情之姓名、年籍不詳人士後，復承販賣仿冒商標商品之犯意，又於同年6月5日晚間
9時20分許，經由同一方式上網販售使用「ROXY」商標之仿冒衝浪褲。嗣經QS控股公司於95年6月6日上網向甲○○購得前開仿冒衝浪褲1件，查知確為仿冒品，乃報警循線查知上情，甲○○則將其販入後尚未賣出之衝浪褲1件丟棄而滅失。
二、案經QS控股公司訴由臺北市政府警察局中山分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查後，聲請以簡易判決處刑。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查本判決下列所引用之QS控股公司所為之「ROXY鑑定報告書」（見臺灣臺北地方法院檢察署95年度他字第6120號卷，下稱他字卷，第49頁）並非經檢察官或本院囑託而為之鑑定，自非屬刑事訴訟法第197條以下規範之鑑定程序，然該公司既係將其觀察由被告處購得衝浪褲之結果以書面之方式表達之，應屬被告以外之人於審判外所為之陳述，即為傳聞證據，而就此證據方法，被告及辯護人於本院準備程序迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作者之專業程度，及其判斷所憑之標準甚為明確等情節，認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料例外有證據能力，合先敘明。
二、訊據被告固坦承於95年5月底某日及同年6月6日，以每件680元之售價在前揭拍賣網站上販賣仿冒如附件所示商標之衝浪褲，惟辯稱，上開衝浪褲之價格，與伊之前在國外購買該商標同一類型之真品無異，且伊係向位於臺北市○○區○○路○○○巷○○弄○○號1樓之3「飛騰服裝行」購入，依其店面外觀、交易方式觀之，並非尋常攤販，尚難得知是否為仿冒商品，又前開衝浪褲上之商標（包括主標、洗牌、吊牌）均與正版品相同，是伊已經詳盡查核商標之義務，仍無法區辨商標之真偽，因此伊並未符合商標法第82條「明知」之主觀構成要件要素，再者， 伊於 五分埔購得上開衝浪褲至本件查獲前之期間，仍有至國外購買ROXY牌商品後於網路上販售之行為，更證明被告並無侵害ROXY商標權之故意云云。
三、經查，如附件所示商標圖樣，係由QS控股公司向我國經濟部智慧財產局申請核准登記，指定使用於如附件所示商品，現均仍在商標專用權期限內，有卷附之經濟部智慧財產局商標檢索資料在卷可稽（見他字卷第24頁）。又告訴人所提出之被告販售衝浪褲內部洗滌標籤與吊卡上標示之stylecode（款式碼）分別為ZRLWS003及ZRLNW002（見本院96年度簡上字第414號卷，下稱本院卷第9頁、他字卷第44頁），顯然不相符，而QS控股公司復出具「ROXY鑑定報告書」1紙說明，因該上開衝浪褲之二款式碼標示不同，應為仿冒品等語（見他字卷第49頁），而被告亦未就此加以爭執，是上開衝浪褲應屬非屬QS控股公司所出品之「ROXY」商標商品，應堪確認。
另被告係於95年間於臺北市松山區五分埔夜市附近之同一商家，購入本件仿冒商標衝浪褲及另外3件標示有「ROXY」商標之衝浪褲，除其中1件自用未予販賣，另1件已於95年5月底經由雅虎奇摩拍賣網站以680元之代價出售予姓名、年籍不詳之人外，剩餘1件已於本案查獲後丟棄而滅失等情，業經被告自承無誤（見臺灣臺北地方法院檢察署96年度偵字第581號卷，下稱偵字卷，第7頁、第48頁），並有被告於雅虎奇摩拍賣網站註冊之「rekai0224」帳號項下，關於「衝浪天堂＊‧春天吶喊要到了～穿起來絕對好看ROXY藍色扶桑花衝浪褲girl(s)」（0000-0-00）之交易評價紀錄1筆（見本院卷第12頁）、被告於雅虎奇摩網站販賣本件仿冒商標衝浪褲之網頁列印內容1份（見他字卷第28-46頁）、郵政跨行匯款申請書、被告郵寄其所販賣衝浪褲之信封影本各1紙（見他字卷第47-48頁）附卷可參，亦堪以認定。
四、被告雖以前詞置辯，然查，被告既自承從自93年間即於拍賣網站販售衣服，94年起，即經常於雅虎奇摩拍賣網站上販售「ROXY」商標商品等語（見本院卷第214頁正、反面），復提出其於該網站註冊之「rekai0224」帳號項下多筆評價紀錄影本以為佐證（見本院卷第11-149頁），自應對於該品牌之商品甚為熟稔，而本件告訴人所提出仿冒商標衝浪褲之洗滌標籤業已遭剪而部分破損（見本院卷第9頁之照片），依被告長期於拍賣網站經營買賣服飾之經驗，對於出現上開情況之衣物即屬仿冒商標商品之可能性極高之事實，應難諉為不知。再者，上開衝浪褲之內部洗滌標籤與吊卡上標示之st
ylecode（款式碼）分別為ZRLWS003及ZRLNW002，顯然不符已如上述，而被告亦於審理時自承，伊係以「ROXY」產品的吊牌、洗標和內標判別是否為真品抑或仿冒品等語（見本院卷第215頁反面），衡以被告當時所購買之衝浪褲僅有4件，顯見被告對於其所購得商品之洗滌標籤與吊卡標示款式碼不符等情，應已明瞭，則其對於上該衝浪褲均屬仿冒商標商品之事實，應係知情。又查，被告於審理時自承，在本件行為前所販賣之「ROXY」牌服飾均係自澳洲雪梨、墨爾本及印度峇厘島之「ROXY」品牌專賣店買的，在本件被查獲前曾去過上開地點買3次，之後去買過2次，購買本件販賣給告訴人之衝浪褲這次是唯一在臺灣五分埔買的1次等語（見本院卷第214頁反面至第215頁），顯然被告買入包含告訴人提出衝浪褲在內之4件衝浪褲，與其一般購入「ROXY」商品之常態顯然有別。被告雖辯稱，伊於五分埔購買「ROXY」牌衝浪褲之商家係有固定店面之服裝店，因信任該商家設有店面，並同意開立收據，應不致販賣仿冒商品，因而向其購買云云，並提出該店（「飛騰服裝行」）名片及收據各1紙在卷可參（見本院卷第8頁）。惟被告提出上開名片及收據後，並未提出任何佐證以證明其確係向該「飛騰服裝行」購買前揭告訴人提出之衝浪褲，亦未曾聲請傳喚該服裝行店員或負責人以證述被告所販賣之衝浪褲是否係該店所售出，是被告並未就其所提出證據與待證事實之關連性有所舉證，況上開名片、收據等文件亦未記載任何售出「ROXY」商標商品之文字，該收據上復載明所買商品單價為180元，與被告於檢察官訊問時自承該批衝浪褲是伊自五分埔以每件250元之代價所購得等語（見偵字卷第48頁）顯然不符，因此尚難僅依該名片、收據之存在，遽認被告所辯屬實。故被告所提之上開證據，仍無足作為對被告有利認定之依據。
五、另被告亦自承伊購買「ROXY」商標商品之時，均會進行比價，並知悉一般商家賣的該品牌商品會比「ROXY」牌的OUTLET賣得貴，因此在國外都是在「ROXY」牌的OUTLET購買，之前在外國購買類似伊於本案販賣衝浪褲的價格，折合新臺幣約200元，與五分埔商家報的價錢差不多等語（見本院卷第215-216頁），另被告於外國所購得之「ROXY」牌服飾在網路販賣時，其定價扣除成本後之利潤約為成本的2至3倍，以沖抵機票錢，例如以200元買進的話，大約會定價700至800元等情，亦經被告於審理時陳述在卷（見本院卷第217頁），顯見被告先前於澳洲雪梨、墨爾本及印度峇厘島等地所購得之真正「ROXY」商標服飾於臺灣販售時，原得以高於原售價3至4倍的價格賣出，因該價格內含機票等採購成本，是臺灣之消費者能夠認同而以該高價向被告買入。然被告於五分埔地區買入之該批衝浪褲，竟能以遠低於其先前在臺灣地區販售「ROXY」商標商品價格買進，而其購得之衝浪褲，亦屬一般常見型號（如告訴人提出之被告販售衝浪褲為M號，95年5月26日於奇摩拍賣網站結標者為S號，見本院卷第9頁、第1
2頁），並非特異尺寸難以售出而便宜出清之情形，被告既對該品牌商品價格甚為熟稔，而五分埔地區之服飾商店有販賣仿冒商標商品之情形亦在所多聞，由此諸多跡證得以顯示上開標示「ROXY」商標之衝浪褲應為仿冒商標商品之情況下，被告猶購入並上網販賣之，則被告明知其為未得商標權人同意，於同一商品，使用相同註冊商標之商品而販賣犯行，應足堪認定。
六、被告行為後，前於94年2月2日修正公布之刑法，已自95年7月1日起施行，另刑法施行法亦於95年5月14日增訂該法第1條之1規定，並自95年7月1日施行。其中修正後刑法第2條之規定，乃係關於新舊法比較適用之準據法，其本身無關行為可罰性要件之變更，故於95年7月1日刑法修正施行後，如有涉及比較新舊法之問題，即應逕依修正後刑法第2條第1項規定，為「從舊從輕」之比較（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議意旨參照）。經查：
（一）被告所犯商標法第82條之罪，其法定罰金刑最低度部分，修正前刑法第33條第5款規定，應為銀元1元即新臺幣3元以上又修正後刑法第33條第5款亦已將罰金刑調整為新臺幣1,000元以上，以百元計算，故依前述標準換算，商標法第82條修正後之罰金刑最低法定刑度已變更為「新臺幣1,000元以上」，是比較修正前後刑度結果，修正後之規定對被告並非較為有利，
（二）修正後刑法第56條規定，業已刪除連續犯之規定。故連續數行為而犯同一罪名，依修正前刑法第56條規定，應以一罪論，但得加重其刑；而依修正後規定，則已無連續犯可資適用，即應將各次犯行以數罪併合處罰，是以適用修正前關於連續犯之規定，對被告自係較為有利。
（三）綜合上述各條文修正前後之比較後，適用修正後之刑法及刑法施行法等相關法律規定並未對被告更為有利，揆諸前揭刑法第2條第1項前段規定，即應適用修正前之刑法第33條第5款、第56條等規定。
七、核被告所為係犯商標法第82條之販賣仿冒商標商品罪，其意圖販賣而在網路上陳列仿冒商標商品之低度行為，應為高度之販賣行為所吸收，不另論罪。又被告先後2次販賣行為，均時間緊接，所犯罪名與構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應依修正前刑法第56條連續犯之規定以一罪論，並加重其刑。原審以被告上開犯行罪證明確，適用商標法第82條、第83條，刑法第11條、第2條第1項前段，修正前刑法第56條、第41條第1項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，並審酌商標有辨識商品來源功用，權利人投入大量資金於商品行銷及品質改良，始使該商標具有代表一定品質效果，被告販賣相同告訴人商標商品，對商標權人市場利益造成侵害及消費者權益非微，然其所實際販售之仿冒商標商品數量僅2件，價值僅數百元，非屬鉅額，及犯罪後之態度等一切情狀，判處被告拘役40日，並依中華民國九十六年罪犯減刑條例之規定，減為拘役20日，復適用修正前即行為時之刑法第41條第1項前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條、現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條等規定，諭知易科罰金之折算標準，又依商標法第83條之規定，將告訴人向被告購入作為證據所用之衝浪褲1件（未扣案）沒收之，其認事用法，均無違誤，量刑亦屬妥適。被告以原審判決不當為由提起上訴，為無理由，自應將其上訴駁回。惟查被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案記錄表一紙附卷可憑，素行良好，又於原審判決後之96年12月14日與告訴人達成和解，並賠償40,000元彌補其所受之損害，態度尚可，其因一時失慮致罹刑章，其經此偵審程序及科刑教訓後，自當知所警惕而無再犯之虞，本院因認原審所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併宣告緩刑3年，以啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條，刑法第74條第1款，判決如主文。
本案經檢察官蕭方舟到庭執行職務。
中華民國97年1月29日
刑事第十庭審判長法官林春鈴
法官姚念慈法官林柏泓以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
書記官柯貞如中華民國97年1月29日附錄本案論罪科刑法條全文：
商標法第82條明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金。