裁判字號：最高法院98年台上字第2006號刑事判決
裁判日期：民國98年04月16日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十八年度台上字第二００六號上訴人乙○○選任辯護人 呂郁斌 律師上訴人甲○○上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十八年二月四日第二審判決（九十七年度上訴字第一八０九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十六年度偵字第二三八三六、二九七一二號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○、乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決維持第一審論處上訴人甲○○共同製造第三級毒品、乙○○幫助製造第三級毒品各罪刑之判決，駁回彼等在第二審之上訴，固非無見。
惟查㈠被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九之二定有明文。原判決理由謂證人何見仁於法務部調查局南部地區機動工作組調查員詢問時所為陳述，與審判中不符，該證人於調查員詢問時所為陳述，得為證據。然僅說明該項陳述具有可信之特別情況，並未說明為證明犯罪事實存否所必要（見原判決五、六頁），自有未合。㈡、原判決理由謂甲○○所使用之0000000000、0000000000號行動電話之監聽譯文，均為台灣高雄地方法院檢察署檢察官依職權核發，而依法實施通訊監察所得之證據，對於監聽譯文內容，其亦自承為其通話內容無訛，有該署民國九十六年七月二日九十六年雄檢惟水監（續）字第001803號、九十六年七月二十六日九十六年雄檢惟水監字第002190號、九十六年八月一日九十六年雄檢惟水監（續）字第002267號、九十六年八月十四日九十六年雄檢惟水監（續）字第002418號、九十六年八月二十八日九十六年雄檢惟水監（續）字第002640號通訊監察書及各該監聽譯文附卷可稽，依法均有證據能力（見原判決六、七頁）。又原判決雖採用甲○○於九十六年八月二十四日十二時五十一分，以其使用之0000000000號行動電話，撥打乙○○持用之0000000000號行動電話之通話通訊監察譯文（見九十六年度偵字第二九七一二號偵查卷十三頁），作為乙○○犯罪之證據（見原判決二十四頁）。然通訊監察錄音帶，係以錄音機將監察電話之通訊內容，直接錄在空白錄音帶上製成。其係非透過人之意思活動予以傳達之證據，屬於物證，固有證據能力。但通訊監察譯文，係警員或調查員播放通訊監察錄音帶，依其聽取之內容，轉譯作成，為透過人之意思活動予以傳達之證據，屬警員或調查員於審判外之書面陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定，除法律有規定者外，不得作為證據。原判決未說明上開通訊監察譯文，有無傳聞法則之例外情形，竟逕認定有證據能力或直接採為證據，殊有未當。㈢原判決事實認定甲○○於不詳時間，指示何見仁在向乙○○承租之工寮，安裝自來水、電力管線及照明設備，以供日後製造毒品過程中，供應電器運轉及烘乾愷他命粉末之用（見原判決二、三頁）。然理由並未說明所憑之證據及其認定之理由，尚屬理由不備。㈣原判決理由謂上開甲○○於九十六年八月二十四日十二時五十一分撥打乙○○持用之0000000000號行動電話，二人之對話內容如下：「（乙○○）喂！」、「（甲○○）喂！『長哥』喔！」、「（乙○○）嗯！你好！」、「（乙○○）我跟你講，你從今天不要進去了！」、「（乙○○）喔！好！我知道！」、「（乙○○）好！」、「（乙○○）好！瞭解！」（見九十六年度偵字第二九七一二號偵查卷十三頁）。由上開通訊監察譯文觀之，甲○○僅直接叫乙○○不要再進入工寮內，對於其他事項則均未再多做說明，而乙○○亦未問明甲○○所指為何，竟直接應允，顯見乙○○與甲○○對於當日要在該處開始製造毒品之事，已有相當之默契。故以上開對話內容，自足認定乙○○早已知悉甲○○等人利用工寮作為製造毒品愷他命工廠之事，其經甲○○通知後，當即明瞭甲○○之意思，係當日要開始製造愷他命，勿再度進入工寮內，至為灼明（見原判決二十四、二十五頁）。然甲○○等人要開始製造愷他命，甲○○即先電話通知乙○○勿前往工寮，就正常情形，當係怕製造愷他命之事，為乙○○發覺。否則如乙○○已知甲○○租用工寮，係要製造愷他命，其前往工寮與否，對甲○○等人製造愷他命，並無妨礙，殊無要乙○○勿前往必要。原判決上開認定，是否合乎常情，非無研酌餘地。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於甲○○、乙○○部分有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十八年四月十六日
最高法院刑事第二庭
審判長法官莊登照
法官陳世淙法官許錦印法官黃正興法官蘇振堂本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年四月二十一日
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