裁判字號：臺灣高等法院臺南分院109年上易字第636號刑事判決
裁判日期：民國109年11月09日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決109年度上易字第636號上訴人臺灣臺南地方檢察署檢察官被告蔡玉雄上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院109年度易字第608號中華民國109年9月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署109年度毒偵字第554號、第800號、第1041號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回臺灣臺南地方法院。
理由
一、檢察官起訴意旨略以：被告前因施用毒品案件，經法院判處有期徒刑5月確定，於民國107年5月24日執行完畢。詎猶不知悔改，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，為下列行為：㈠於109年2月28日15時25分(採尿時間)往前回溯96小時內之某時，在不詳地點，施用甲基安非他命1次。嗣於同年月28日14時40分許，在其位於臺南市○○區○○○路000巷00號00樓之0住處，為警循線查獲，並當場扣得第二級毒品甲基安非他命2包（毛重0.25、0.23公克）。㈡109年3月23日0時15分許(採尿時間)往前回溯96小時內之某時，在不詳地點，施用甲基安非他命1次。嗣於同年月22日23時50分許，在上開住住處，為警循線查獲，並當場扣得第二級毒品甲基安非他命1包（毛重0.14公克）。㈢109年2月18日21時19分許(採尿時間)往前回溯96小時內之某時，在不詳地點，施用甲基安非他命1次，因而認為被告涉犯施用第二級毒品罪，請求法院依法判刑等語。
二、原審審理後，諭知本件公訴不受理，理由略以：被告本案3次施用第二級毒品犯行，距離被告前次觀察、勒戒執行完畢日已逾3年，依109年7月15日增訂施行之毒品危害防制條例第35條之1第1款及第2款前段規定，應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，檢察官逕行起訴，其起訴程序違背規定，爰不經言詞辯論，逕為諭知不受理判決等語。
三、經查：㈠毒品危害防制條例第20條第3項原規定：「依前項規定為觀察
、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年後再犯第十條之罪者（按：施用第一、二級毒品罪），適用本條前二項之規定（按：指觀察勒戒或強制戒治程序）」，109年7月15日修正施行之毒品危害防制條例，則將「五年後」修改為「三年後」，雖然導致司法實務界對於再次施用第一、二級毒品的行為人，於何種條件下得適用觀察勒戒程序，乃有不同見解。然109年7月15日修正施行的毒品危害防制條例第35條之1第2款業已規定：「施行前犯第10條施用第一、二級毒品罪之案件，於修正施行後，審判中之案件，由法院依修正後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分者，法院應為免刑之判決」。意即，檢察官如在109年7月15日之前，依舊法規定及當時的司法實務見解，對於被告施用第一、二級毒品犯行起訴，於程序上乃為合法，法院應逕行依照修法後的規定及司法實務見解，為科刑判決或者免刑之判決，不得逕認檢察官的起訴不合乎法律程序予以駁回。㈡被告前於91年間因施用毒品案件，經原審法院裁定送觀察、
勒戒，認無繼續施用毒品之傾向，於91年11月26日執行完畢釋放。被告嗣於92年間因施用毒品案件，經原審法院以92年度簡字第350號判決判處有期徒刑6月確定。於100年間再因施用毒品案件，經原審法院以100年度簡字第1683號判決判處有期徒刑4月確定。嗣後又多次因施用毒品案件受刑之宣告與執行，有被告前案紀錄表在卷可參。
㈢本案檢察官所指被告上開犯罪事實，被告於警詢、偵查中坦
承犯罪事實欄㈠、㈡的犯行，且被告歷次到案後，為警採集之尿液經送檢驗結果，確呈安非他命及甲基安非他命陽性反應等情，有臺南市政府警察局永康分局偵辦毒品危害防制條例案件送驗尿液編號與真實姓名對照表名冊、臺南市政府衛生局檢驗結果報告、應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告在卷可稽，本案被告施用第二級毒品之犯行，堪予認定。㈣被告本案犯行，經臺灣臺南地方檢察署檢察官於109年5月19
日提起公訴，並於109年5月25日繫屬原審法院，有檢察官起訴書、本案原審卷宗在卷可參，當時新法尚未施行，檢察官起訴之程序並無違背法令之情事，而依照109年7月15日修正施行的毒品危害防制條例第35條之1第2款規定，新法修正施行前繫屬於法院的案件，法院應依新法規定處理，即法院應依法為科刑判決或免刑之判決。原審遽認本案檢察官起訴違背程序規定，不經言詞辯論諭知公訴不受理，即有違誤。
四、原審判決適用法律上既有上開違法不當之處，乃屬無可維持，且為維護被告之審級利益，爰不經言詞辯論，撤銷原判決，並發回原審法院更為妥適之處理。
據上論結，應依刑事訴訟法第372條、第369條第1項但書，判決如主文。
本案經檢察官黃莉琄提起公訴，檢察官廖羽羚提起上訴。
中華民國109年11月9日
刑事第五庭審判長法官黃國永
法官翁世容法官蔡川富以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官黃心怡中華民國109年11月9日