裁判字號：臺灣高等法院臺南分院96年上訴字第737號刑事判決
裁判日期：民國96年08月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決96年度上訴字第737號上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○
（現另案於臺灣臺東監獄東成分監執行）上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣台南地方法院96年度訴緝字第37號中華民國96年4月30日第一審判決（起訴案號：臺灣台南地方法院檢察署94年度毒偵字第1973號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月，如易科罰金以新台幣玖佰元折算壹日，扣案之海洛因殘渣袋壹包（含袋重零點捌玖公克）、液體海洛因壹罐（液體重零點陸公克，空包裝重貳點捌伍公克）均沒收銷毀之；又施用第二級毒品，處有期徒刑肆月，減為有期徒刑貳月，如易科罰金以新台幣玖佰元折算壹日。應執行有期徒刑伍月，如易科罰金以新台幣玖佰元折算壹日，扣案之海洛因殘渣袋壹包（含袋重零點捌玖公克）、液體海洛因壹罐（液體重零點陸公克，空包裝重貳點捌伍公克）均沒收銷毀之。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經依臺灣高雄地方法院裁定送強制戒治後，於民國（下同）九十年七月三十一日停止戒治處分交付保護管束出所，於九十年十二月十四日指揮書執畢日期滿，未被撤銷停止戒治處分視為執行完畢，經高雄地方法院檢察署檢察官於九十一年一月七日以九十一年度戒毒偵字第二號不起訴處分確定，遽仍不知悔改，於前案強制戒治執行完畢釋放後，基於施用第一級毒品海洛英及第二級毒品安非他命之犯意，於九十四年六月十一日十二時許，在臺南縣鹽水鎮某處施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，為警於同年月日十三時於國道一號公路南向二九九點二公里處查獲。並當場扣得第一級毒品海洛因殘渣袋一包（含袋重零點八九公克，原審判決誤為零點九八公克）、液體海洛因一罐（液體重零點六公克，空包裝重二點八五公克）等物。
二、案經內政部警政署國道公路警察局第四警察隊報告臺灣臺南地方法院檢察署偵查後提起公訴。
理由
壹、程序方面：本案被告甲○○所犯毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品罪及同條第二項施用第二級毒品罪，並非死刑、無期徒刑或最輕本刑有期徒刑三年以上之罪，亦非高等法院管轄第一審案件，且於準備程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述，經告知被告簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告之意見後，裁定進行簡式審判程序；是本案之證據調查，依刑事訴訟法第二百七十三條之二規定，不受同法第一百五十九條第一項、第一百六十一條之二、第一百六十一條之三、第一百六十三條之一及第一百六十四條至第一百七十條規定之限制，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上揭犯罪事實，業據被告於原審及本院審理時坦承不諱（見原審九十六年四月十七日及本院審判筆錄），並有本案所扣得供被告施用之海洛因殘渣袋一包（含袋重零點八九公克）、液體海洛因一罐（液體重零點六公克，空包裝重二點八五公克）在卷（原審九十四年度訴字第1142號卷第18、19頁）可參。此外，被告經警員於九十四年六月十一日所採集之尿液檢體，經送長榮大學毒物研究中心篩檢（酵素免疫分析法ＥＩＡ）及確認（氣象層析質普儀ＧＣ／ＭＳ）結果，皆呈現安非他命、甲基安非他命、嗎啡及可待因陽性反應（按海洛因係由嗎啡經化學合成而製得，安非他命係由甲基安非他命或安非他命類藥物合成而製得，經注射進入人體後，海洛因代謝分解又生成嗎啡、可待因，安非他命則生成甲基安非他命或安非他命，因此施用海洛因或安非他命後，由尿液檢驗結果，即為嗎啡、可待因反應或安非他命、甲基安非他命陽性反應）本件復有內政部警政署國道公路警察局第四警察隊尿液送驗對照表一紙及長榮大學九十四年七月二十二日出具之確認報告一紙在卷（見94年毒偵字第1973號卷第12頁）可稽，足證上開尿液確為被告排放無訛。被告自白經核與事實相符，應可採信。查被告前於九十年間因施用毒品案件，經送強制戒治後，於九十年七月三十一日停止戒治處分交付保護管束出所，於九十年十二月十四日指揮書執畢日期滿，未被撤銷停止戒治處分視為執行完畢，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以九十一年度戒毒偵字第二號不起訴處分確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣臺南地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一紙附卷足考，被告於前開強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯本案毒品危害防制條例第十條之罪，自應依法追訴。綜上各情相互以參，本件事證明確，被告之前開犯行，堪以認定。
二、查海洛因、安非他命依其成癮性、濫用性及對社會危害性之程度，已分別為毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款列為第一級毒品及第二級毒品。核被告甲○○所為，係違反毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪及同法第十條第二項之施用第二級毒品罪其施用前持有第一、二級毒品之低度行為，為其施用之第一、二級毒品高度行為所吸收，不另論罪。又被告所犯上開二罪間，犯意各別，行為態樣及犯罪構成要件亦殊，應予分論併罰。又被告雖因施用第一、二級毒品，於94年6月27日經台灣高雄地方法院判決有罪在案（判決書見臺灣臺南地方法院檢察署94年毒偵字第1973號卷第2、3頁），惟該案被告施用第一、二級毒品之時間為92年10月1日中午某時許，至同月8日下午某時止，與本件相距達一年八月有餘，難謂係出於摡括犯意，自非該案判決效力所及，合予敘明。
三、刑法修正比較適用部分－查被告行為後，94年1月7日修正公布之刑法，自95年7月1日施行，部分條文修正，本案新舊法比較適用問題敘述如下：
㈠、易科罰金折算標準部分－本件被告犯罪時之刑法第四十一條第一項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」又受刑人行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，則本件受刑人行為時之易科罰金折算標準，應以銀元三百元折算一日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣九百元折算為一日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第四十一條第一項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7月1日修正公布施行前之規定，較有利於受刑人，則應依刑法第二條第一項前段，適用修正前刑法第四十一條第一項前段規定，定其折算標準。
㈡、刑法第五十一條第五款定執行刑部分－又被告行為後，刑法第五十一條規定亦併同於上述日期修正公布施行，修正前刑法第五十一條第五款係規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」修正後刑法第五十一條第五款則規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」兩相比較結果，修正後之規定並非較有利於被告，自應依刑法第二條第一項前段，適用修正施行前刑法第五十一條第五款規定，定其應執行之刑。
四、原審因認被告犯行罪證明確予以論科固非無見，惟查扣得之第一級毒品海洛因殘渣袋一包，含袋重零點八九公克，原審疏未詳查於判決事實及理由三部分均誤為零點九八公克，自有違誤，又被告犯罪時間，在中華民國96年4月24日以前，合於減刑條件，原審未及予以減刑，亦有未合。被告上訴意旨認量刑太重，徒陳詞指摘原判決不當，雖無可取，檢察官上訴意旨以被告自九十四年九月間起至九十六年二月三日上午十時許，又施用第一級毒品多次，認係集合犯，請求併案審理，亦為無理由（詳如後述），然原判決既有可議，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告前因施用毒品經送強制戒治治療程序後，猶不思戒絕革除惡習，仍為本案犯行，顯然其意志力甚為薄弱，迄未能戒除毒癮，惟兼衡被告施用毒品犯行，在性質上乃屬對自我身心健康之自戕行為，尚未嚴重破壞社會秩序、侵害他人權益及犯後坦承犯行，態度尚屬良好等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款減輕其刑及依上述依修正前刑法諭知易科罰金之折算標準，及定其應執行之刑，以資懲儆。
五、扣案之海洛因殘渣袋一包（含袋重零點八九公克）、液體海洛因一罐（液體重零點六公克，空包裝重二點八五公克），經送法務部調查局鑑定結果含有第一級第六項毒品海洛因成分乙節，係毒品危害防制條例第二條第二項第一款規定之第一級毒品海洛因無訛，復有法務部調查局九十四年九月十九日調科壹字第二○○○○五七三九號及九十四年九月十九日調科壹字第二○○○○五七四○號鑑定通知書二紙附卷可稽，足證屬毒品危害防制條例之違禁物，且扣案之第一級毒品海洛因與毒品包裝袋顯屬不能分離，故均依同條例第十八條第一項前段宣告沒收銷燬之。
參、檢察官請求併辦部分（96年毒偵字第1305號）：
一、併辦意旨略以：被告基於施用第一級毒品之犯意，自94年6月27日後，至96年2月2日晚上8時止，施用第一級毒品多次，與前揭論罪部分具有集合犯關係，應併案審理云云。茲分兩階段論述如下：
㈠、96年2月2日之前部分：查此部分除被告之自白外，檢察官亦未提出其他積極證據可佐，自難僅憑被告之自白，遽為被告不利之認定，此部分自屬無法證明。
㈡、96年2月2日晚上8時許，施用第一級毒品部分。查此部分與被告前開論罪科刑所犯施用第一級毒品犯行之時間（94年6月11日），隔已逾1年7月，足認於時間、機會上均無密切連接關係存在，是其客觀上難認係基於概括犯意而為，與本案部分即無裁判上一罪之關係。
二、綜上各情相互參酌，該上訴請求併辦部分，本院自無從審酌，爰將此部併案部分退由檢察官另為處理，併此敘明。
肆、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第2條第1項前段、修正前刑法第41條第1項前段、第51條第5款、中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2條、現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2條判決如主文。
本案經檢察官羅清溪到庭執行職務。
中華民國96年8月14日
刑事第三庭審判長法官陳義仲
法官蘇清水法官宋明蒼以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
施用第一級毒品部分，如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
書記官蔡蘭櫻中華民國96年8月14日毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。