裁判字號：臺灣高等法院臺南分院96年上訴字第755號刑事判決
裁判日期：民國96年08月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決96年度上訴字第755號上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告甲○○
現於臺灣台南監獄台南分監執行中上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院96年度訴字第559號中華民國96年5月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署96年度毒偵字第469號、第692號、第760號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月，減為有期徒刑參月又拾伍日。又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，減為有期徒貳月。又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月，減為期徒刑參月又拾伍日，扣案之第一級毒品海洛因壹包（含袋重零點參公克），沒收銷燬之，扣案之毒品外包裝袋壹只、注射針筒貳支、美娜水壹瓶，均沒收。應執行有期徒刑柒月，扣案之第一級毒品海洛因壹包（含袋重零點參公克），沒收銷燬之，扣案之毒品外包裝袋壹只、注射針筒貳支、美娜水壹瓶，均沒收。
事實
一、甲○○前於民國（下同）九十四年間，因詐欺案件，經臺灣臺南地方法院判處有期徒刑三月確定，業於九十五年十月二十日執行完畢。復於九十四年間，因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，另經該院以裁定令入戒治處所施以強制戒治，業於九十五年八月七日戒治期滿。
二、甲○○仍不知悛悔，於上開強制戒治執行完畢釋放後五年內，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於九十六年一月十八日八時許，在台南市○○區○○街之友人（綽號 老虎 ）之處所，以將第一級毒品海洛因摻美娜水置於針筒內注射之方式，非法施用第一級毒品海洛因一次。嗣於九十六年一月十八日二十二時五十五分許，因毒品列管經警通知到場採集尿液，送驗後呈嗎啡陽性反應，始知上情。
三、甲○○另基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於九十六年二月三日十九時許，在台南市○○路○段之友人住處內，以上開方式，非法施用第一級毒品海洛因一次。嗣於九十六年二月五日十三時十分許，向臺南市警察局第五分局自首其上述施用毒品行為。
四、甲○○又另基於施用第一級毒品之犯意，於九十六年二月十四日九時許，在台南縣永康市砲兵學校旁某加油站公廁內等處，以上開方式，非法施用第一級毒品海洛因一次。嗣於同日二十一時許，在台南市○○街三百四十三號前，因形跡可疑經警盤查，經徵得其同意採尿送驗後，結果呈嗎啡陽性反應，並於其身上查獲海洛因一包（含袋重零點三公克）、注射針筒二支及美娜水一瓶，始知上情。
五、案經臺南市警察局第三分局、第五分局、第二分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊之被告甲○○對於起訴之犯罪事實均坦承不諱，並當庭表示認罪，而經本院裁定以簡式審判程序加以審理，則依據刑事訴訟法第二百七十三條之二、同法第一百五十九條第二項之規定，不適用傳聞法則有關限制證據能力之相關規定，合先敘明。
二、按海洛因經注射入人體後，約百分之八十於二十四小時內自尿中排出，一般而言，尿液中能否驗出嗎啡陽性反應與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢驗方法之靈敏度有關，國外曾有文獻報導注射六毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為二十六小時，業經行政院衛生署藥物食品檢驗局分別於八十一年九月八日以（八一）藥檢壹字第八一一四八八五號函述明此旨綦詳。查前揭犯罪事實，業據被告甲○○於警詢、偵訊及本院審理時坦承不諱，其於前揭時、地為警採集之尿液檢體（Z000000000000、ＣZ00000000000、ＣZ00000000000），送驗結果分別呈嗎啡陽性反應、鴉片代謝物陽性反應、嗎啡陽性反應，此有正修科技大學超微量研究科技中心九十六年二月六日、九十六年二月二十六日、九十六年三月九日出具之檢驗報告各一紙在卷可稽，並有海洛因一包（含袋重零點三公克）、注射針筒二支、美娜水一瓶扣案，並有毒品初步檢驗報告單一紙在卷可參，核與被告之自白相符，堪以採信。
三、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢後，五年內再犯毒品危害防制條例第十條之罪者，檢察官應依法追訴，同條例第二十三條第二項定有明文。查被告於九十四年間，因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經該院以裁定令入戒治處所施以強制戒治，業於九十五年八月七日戒治期滿，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷為憑。被告於強制戒治執行完畢後五年內再犯毒品危害防制條例之罪，即應依法追訴、審理。
四、論罪：
（一）按海洛因依毒品危害防制條例第二條第二項第一款規定屬第一級毒品，核被告所為，均係犯同條例第十條第一項之施用第一級毒品罪，其持有第一級毒品海洛因為施用第一級毒品海洛因之階段行為，不另論罪。
（二）被告先後三次非法施用第一級毒品海洛因之犯行，犯意各別，應分論併罰。
（三）被告有如事實欄一所示之前科紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後五年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項累犯之規定，加重其刑。
（四）被告如事實欄三之犯行，係其於九十六年二月五日至台南市警察局第五分局自首犯罪，有台南市警察局第五分局刑案件報告書（見偵卷第469號第1頁）可按，應依刑法第六十二條自首之規定減輕其刑。
五、撤銷改判之理由：原審以被告罪證明確，因予論罪科刑固非無見，惟查：
（一）原審認被告自九十六年一月上旬某日起至同年二月十三日某時止，有多次反覆、延續施用第一級毒品海洛因之犯行。惟查，本件檢察官起訴被告有施用第一級毒品海洛因之犯行，依其所舉之證據，僅得證明被告於上開事實欄所述之時間，有分別施用第一級毒品海洛因一次之犯行，且被告於為警查獲或自首後即知其不得再施用毒品，其嗣後再施用第一級毒品之犯行，應係另行起意，而無集合犯一罪之適用（詳如下所述）。原審認被告自九十六年一月上旬某日起至同年二月十三日某時止，有施用第一級毒品海洛因之犯行，次數不明，且先後三次被查獲之犯行均集合犯一罪之適用，自有未洽。
（二）扣案之海洛因一包，其外包裝袋，並非毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定應予沒收銷燬之毒品或器具，原審依該條規定宣告沒收銷燬，亦有未合。
（三）被告係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例減刑之適用，原審未及審酌，而未予減刑，尚有未洽。
（四）檢察官上訴意旨，認被告於九十六年四月十三日下午三時許，另有施用第一級毒品之犯行，與被告前開犯行為集合犯，屬事實上之一罪，為起訴效力所及，原審未及審酌云云，雖無理由。惟原判決既有上開未洽之處，自屬無可維持，應由本院依法撤銷改判，以期適法。
六、量刑：爰審酌被告已有犯罪事實欄所示之前科紀錄，顯現其素行不佳、其經過強制戒治後，仍不知戒除毒品惡習，抗拒毒品之意志力薄弱、施用毒品之時間及次數、殘害自己之身心健康之結果、極易因吸毒而誘致犯他罪，危害他人法益及社會秩序、及犯後坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處如
主文第二項所示之刑，以示懲儆。又被告所犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪，其犯罪時間在中華國九十六年四月二十四日以前，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例減刑條件，應依該條例第二條第一項第三款之規定分別減為有期徒刑三月又十五日、二月、三月又十五日，並定其應執行之刑。
七、沒收：扣案之第一級毒品海洛因一包（含袋重零點三公克），除包裝袋外，不論屬於被告與否，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，沒收銷燬之。扣案之毒品外包裝袋一只、注射針筒二支及美娜水一瓶，均係被告所有供本件犯罪所用之物，業據被告供承在卷，應依刑法第三十八條第一項第二款，宣告沒收。
八、不另為無罪諭知部分：
（一）公訴意旨另以：被告甲○○除事實欄所載之三次施用第一級毒品外，另自九十六年一月上旬某日起至九十六年二月十三日某日止，在台南市○○街友人住處、西門路四段友人住處、台南縣永康市砲兵學校旁之公廁內等處，亦有施用第一級毒品海洛因之犯行，而認此部分與前開施用第一級毒品海洛因部分，均屬包括一罪之關係，因認被告此部分行為均涉犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪嫌云云。
（二）按被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十六第二項定有明文。上開公訴意旨認為被告有多次施用第一級毒品海洛因之犯行，係以被告之自白、被告之尿液確認報告及上開扣案證物，作為主要論據。然按海洛因經注射入人體後，自其尿液中可檢驗出嗎啡陽性反應之情，有如上述。因此，單由尿液確認報告及扣案之證物之補強證據，僅可證明被告於如事實欄所述之時間有施用第一級毒品之行為，並無法積極證明起訴意旨所稱之被告施用毒品時間。因此，本院認定被告施用海洛因犯行之時間，僅能依據其自白及尿液確認報告，證明於上揭事實所述之時，有施用第一級毒品海洛因各一次之犯行。故除上開三次施用第一級毒品之行為可以證明外，其他僅有被告唯一之自白，尚乏其他積極證據足資憑斷，本諸罪疑唯輕原則，本院認以現有證據尚無法形成被告有上開犯行之明確心證。揆諸前揭規定，本應就此等無證據證明之部分對被告為無罪之諭知。然因檢察官認此部分與前開經認定被告於之施用第一級毒品之有罪部分，有包括一罪之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
（三）本次刑法修正將刑法第五十六條連續犯之規定刪除，其立法理由，係認實務上之見解，對於連續犯一罪名認定過寬，所謂概括犯意，經常可連綿數年之久，且採證上多趨於寬鬆，常在案件起訴後，最後事實審裁判前，對繼續犯同一罪名之情形，均依連續犯之裁判上一罪論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象，基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，乃將刑法第五十六條予以刪除。是於刑法刪除連續犯後，將施用毒品罪若有成隱者，固得認以集合犯論以一罪，然並非所有集合犯之犯罪行為皆漫無限制，而得以一概以包括一罪論處，於判斷時，自不能無限擴張，除仍應受社會通念之支配外，尤應注意其公平性、合理性，使經驗法則、論理法則及比例原則等一般適用之原理原則相適合。否則若認定過於寬鬆，一罪認定時點又漫無限制，可綿延數年，則仍與前揭連續犯未刪除前實務上所發生之弊相同，即與刪除連續犯規定之立法意旨有違（有96年度台上字第787號判決可參）。查本件被告於前揭時、地為警查獲及自首犯罪，其施用第一級毒品海洛因之犯行既已為警查獲，已宣示其已犯罪，不得再施用毒品。被告之後再犯施用毒品之行為，其施用毒品之犯意，於時、空上亦已為前揭為警查獲及自首行為所切斷，依社會一般之通念實不宜再評價為一罪。否則犯罪時間無了時，且無異鼓勵犯罪，顯與社會評價及前揭立法意旨有違，此為本庭之一貫見解，併此敘明。
九、併案部分：台灣台南地方法院檢察署九十六年度毒偵字第一四六三號併案意旨略以：被告甲○○自九十六年一月間起至九十六年四月十三日下午三時許，在台南市○○路○段○○○巷○○號之友人住處內等地，以針筒注射之方式，施用第一級毒品多次。認與本案具有集合犯一罪之關係，為前開案件起訴效力所及，移請併予審理。經查：
（一）本件被告於九十六年四月十四日上午十一時四十分許，因竊盜案為警查獲後，雖被告於警詢時坦承於九十六年四月十三日下午三時許，有施用第一級毒品海洛因，後經警採其尿液確認其尿液中均有嗎啡陽性反應，之後檢察官即據以認定與被告前揭認罪科刑部份屬包括一罪移送本院併辦。惟查，依本件併案之事證僅得證明被告於九十六年四月十三日下午三時許，確有施用第一級毒品海洛因之行為，其理由及本庭對毒品案於被查獲後再犯之行為，是否有集合犯適用之一貫見解，已如上述，不再贅言。此外，從檢察官均率而即認被告於九十六年四月十三日之前所有毒品之行為均為包括一罪之關係，將被告所有施用毒品之犯行均毫無限制、毫無審酌的據而請求併案審理，更足以證明已產生前揭所述之弊，此種毫無限制之集合犯見解不足採。
（二）據上，本件併案部分與前揭論罪科刑之犯行間並無集合犯一罪之關係，檢察官移送併辦，自有未洽，應退由原地檢署，另為處理，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、二百七十三條之一第一項、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第十八條，刑法第十一條、第五十一條第五款、第六十二條、第四十七條、第三十八條第一項第二款、中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條第一項、第十條第一項，判決如主文。
本案經檢察官蘇南桓到庭執行職務。
中華民國96年8月14日
刑事第二庭審判長法官葉居正
法官吳森豐法官吳勇輝以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李良倩中華民國96年8月14日附錄：本判決論罪科法條毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。