裁判字號：臺灣高等法院臺南分院95年上訴字第603號刑事判決
裁判日期：民國96年08月14日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決96年度上更(一)字第227號上訴人即被告甲○○
（現於台灣台南監獄台南分監執行中）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院94年度訴字第75號中華民國94年8月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署93年度毒偵字第2359號），提起上訴，暨該署檢察官併案審理（併案案號：94年度毒偵字第2324號、2422、2601號）經本院判決後，由最高法院發回更審；上訴人另因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院95年訴字第306號中華民國95年4月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署95年度毒偵字第232號），提起上訴（本院案號：95年度上訴字第603號），被告於本院審理時為有罪之陳述，本院裁定進行簡式審判程序合併判決如下：
主文原判決關於施用第一級毒品部分撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年肆月，減為有期徒刑捌月。扣案之第一級毒品海洛因3包，合計淨重2.24公克，（空包裝總重1.65公克），純度32.93%，純質淨重0.74公克及滲有第一級毒品海洛因之香煙一支，淨重0.59公克、第一級毒品海洛因13包，毛重51.26公克，淨重44.04公克（空包裝重7.70公克），純度5.84%，純質淨重2.57公克、第一級毒品海洛因8小包（含袋重9.1公克）、用膠帶包裝之海洛因9小包（含膠帶重5.4公克）、滲有海洛因之香煙2支、第一級毒品海洛因18包，合計淨重5.74公克（空包裝總重3.93公克），純度19.22%，純質淨重
1.10公克，均沒收銷燬之。扣案之分裝工具1組、夾鏈袋5個、吸管1支、杓子二支、分裝袋95個、分裝袋一包、分裝袋一盒，均沒收。
事實
一、甲○○前因91年間違反稅捐稽徵法案件，經臺灣雲林地方法院以92年度虎簡字第132號判處有期徒刑3月，如易科罰金，以300元折算1日確定，於92年10月7日易科罰金執行完畢。
復因違反毒品危害防制條例案件，經台灣台南地方法院裁定送觀察、勒戒後，因無繼續施用傾向，復經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官於93年10月18日釋放，並於同日以93年度毒偵字第1806號為不起訴處分。詎猶未戒除毒癮，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自上開不起訴處分確定後某日起至95年1月11日止，連續在臺南縣新化鎮𦰡拔林376號、臺南縣永康市某處、臺南縣永康市○○街○○巷○號前車牌0000-00自小客車內、臺南縣永康市○○○路○○○巷○○號3樓之2、同市○○路○○○巷口等地，以將第一級毒品海洛因置入香煙內予以吸食之方式，施用第一級毒品海洛因多次。嗣經警於93年11月26日11時50分許，在臺南縣永康市○○路○○○巷口，見其形跡可疑而對之盤查，當場扣得第一級毒品海洛因三包，合計淨重2.24公克，（空包裝總重1.65公克），純度
32.93%，純質淨重0.74公克及滲有第一級毒品海洛因之香煙一支，淨重0.59公克，並經其同意採集尿液，送驗後呈嗎啡陽性反應；又於94年6月7日凌晨1時55分許，在臺南縣永康市○○○路○○○巷○○號Ｅ棟3樓之門口為警查獲，經其同意採集尿液送驗後呈嗎啡陽性反應；又於94年9月13日11時30分許，在臺南縣永康市○○○路○○○巷○○號3樓之2，經警扣得第一級毒品海洛因13包，毛重51.26公克，淨重44.04公克（空包裝重7.70公克），純度5.84%，純質淨重2.57公克及其所有供其分裝第一級、第二級毒品以供吸食用之分裝工具1組，並經其同意採集尿液，送驗後呈嗎啡陽性反應；又於94年9月30日22時30分許，在臺南縣永康市○○街○○巷○號健豐超商前，為警扣得第一級毒品海洛因8小包（含袋重9.1公克）、用膠帶包裝之海洛因9小包（含膠帶重5.4公克）、滲有海洛因之香煙2支、其所有供施用第一級、第二級毒品用之吸管1支、供其分裝第一級、第二級毒品以供吸食用之夾鏈袋5個，及與施用毒品無關之葡萄糖一小包。又於95年1月11日20時許在其位於臺南縣永康市○○○路○○○巷○○號Ｅ棟3樓之住處，為警查獲，並經其同意採集尿液，送驗後呈嗎啡陽性反應，並扣得第一級毒品海洛因18包，合計淨重5.74公克（空包裝總重3.93公克），純度19.22%，純質淨重1.10公克，及甲○○所有供其施用第一級毒品海洛因之杓子二支、分裝袋95個、分裝袋一包、分裝袋一盒。
二、案經臺南縣警察局永康分局及新化分局、南投縣警察局集集分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
一、本件係經被告甲○○於準備程序當庭表示認罪，而經本院裁定以簡式審判程序加以審理，則依據刑事訴訟法第二百七十三條之二、同法第一百五十九條第二項之規定，不適用傳聞法則有關限制證據能力之相關規定，合先敘明。
二、上揭上訴人即被告甲○○如何連續施用第一級、第二級毒品等事實，迭據被告甲○○於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱。且其於93年11月26日、94年6月7日、94年9月13日、95年1月11日經警採尿送驗結果均呈嗎啡及安非他命陽性反應，有臺南縣衛生局93年12月3日衛收字第0930029165號檢驗成績書（見93年度毒偵字第2359號偵卷第20頁）、長榮大學94年6月23日、94年9月29日確認報告（見永康分局第0000000000號卷宗第7頁及本院卷第46頁）、中山醫學大學附設醫院藥物濫用檢測中心報告乙紙（見臺灣臺南地方法院檢察署95年度毒偵字第232號卷第29頁）在卷可稽。此外被告持有經警於93年11月26日扣案之白粉三包合計淨重2.24公克，（空包裝總重1.65公克），純度32.93%，純質淨重0.74公克及滲有第一級毒品海洛因之香煙一支，淨重0.59公克，經法務部調查局鑑定結果，含有第一級毒品海洛因成分，有法務部調查局93年12月28日調科壹字第200005301號鑑定通知書、該局94年1月10日調科壹字第200005311號鑑定通知書二紙附卷可佐（見93年度毒偵字第2359號偵卷第8、8-1頁）；被告再於94年9月13日11時30分許，經警扣得之白粉13包，毛重51.26公克，淨重44.04公克（空包裝重7.70公克），純度5.84%，純質淨重2.57公克，經法務部調查局鑑定結果，含有第一級毒品海洛因成分，有法務部調查局94年11月18日調科壹字第200005868號鑑定通知書乙紙附卷可稽。（見本院上訴卷第78頁）；同年月30日經警扣得之第一級毒品海洛因8小包（含袋重9.1克）、用膠帶包裝之海洛因9小包（含膠帶重5.4公克），亦均經檢出嗎啡、反應，此有臺南縣警察局永康分局毒品初步檢驗報告書、臺南縣警察局新化分局毒品初步檢驗報告書在卷可憑。同日另扣案之香煙二支，經送請法務部調查局鑑定結果均有第一級第6項毒品海洛因成分殘留，亦有法務部調查局96年6月28日調科壹字第09622161710號鑑定書附卷可稽（見本院更一審卷第三十九頁）。
於95年1月11日20時許在其位於臺南縣永康市○○○路○○○巷○○號Ｅ棟3樓之住處查扣之白色粉末18包，合計淨重5.74公克（空包裝總重3.93公克），純度19.22%，純質淨重1.10公克，經送請法務部調查局鑑定結果均有第一級第6項毒品海洛因成分殘留，亦有法務部調查局95年3月23日調科壹字第200006092號鑑定書附卷可稽（見臺灣臺南地方法院95年度訴字第306號卷第15頁）及甲○○所有供其施用第一級毒品海洛因之杓子二支、分裝袋95個、分裝袋一包、分裝袋一盒為證。此外，又有夾鏈袋5個、吸管1支、分裝工具1組扣案可資佐証，堪認被告自白與事實相符而可信採。
三、被告前因違反毒品危害防制條例案件，經原審裁定送觀察、勒戒後，因無繼續施用傾向，復經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官於93年10月18日釋放，並以93年度毒偵字第1806號為不起訴處分，有臺灣臺南地方法院檢察署檢察官93年度偵字第1806號不起訴處分書、臺灣臺南地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表等件在卷可按，則其於觀察、勒戒後，因無繼續施用傾向，經釋放後，五年內再犯本件施用毒品犯行，可堪認定。本件事證已臻明確，被告連續施用第一級毒品之犯行堪以認定。
四、被告行為後，刑法及刑法施行法業於94年2月日經總統以華總一義字第09400014901號令修正公布，並於95年7月1日施行（下稱新刑法，修正前刑法下稱舊刑法），參酌最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議，新刑法第2條第1項規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用準據法，於新刑法施行後，應適用新刑法第2條第1項規定，為從舊從輕比較。另比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑結果，而為比較。茲分述如下:
㈠按行為後法律修正，致行為時與裁判時之法律規定不同，而有刑法第2條第1項行為後法律變更之情形者，應比較新舊法，依「從舊從輕」之法則，適用最有利於行為人之法律，又所稱「法律變更」應係指刑罰法律變更，即犯罪構成要件或處罰之內容變更，或「罪」「刑」雖未變更，但因法條修正結果，使刑罰之實質內容發生變動而輕重之別者而言。被告行為後，於94年1月7日修正，同年2月2日公布，95年7月1日修正施行之新刑法，已刪除第56條連續犯之規定，原屬連續犯之數個犯罪行為，依新法應論以數罪，併合處罰之，而依修正前之刑法第56條規定，則論以裁判上一罪，顯然罪刑之處罰內容發生變動，此部份之修正，自屬法律變更，應有新舊法之比較適用，經比較新舊法結果，以舊法較有利於行為人，依刑法第2條第1項前段規定，應依修正前刑法第56條連續犯規定，論以一罪，併加重其刑（最高法院95年5月23日第8次刑事庭會議決議參照）。
㈡修正前刑法第47條規定，受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，修正後第47條第1項則規定，5年以內「故意」再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，明顯限縮以「故意」再犯者為限，始成立累犯（將過失犯排除於累犯適用之外）。可見，過失犯罪在累犯之評價上已為變更，惟因本件被告甲○○係受有期徒刑之執行完畢後，5年以內「故意」再犯本件有期徒刑以上之罪，並不在修正之涵攝範圍，該類型（故意）修正前後實無變更可言（因依照修正前後之規定，故意犯罪均會構成累犯，且加重之上限均相同，僅係法律將過失犯排除在外，就故意犯而言，法律實質上並無變更可言，且如認此情形，亦有新舊法之比較適用，惟因比較前後，並無不同，亦失其比較之意義，況探諸刑法第2條第1項比較之意旨厥在於就同一行為，不同時期之法規對其均有規範，比較前後，產生對行為人有利或不利之情況，而應依該準據法決定應適用何時期之法律，可見，要比較之另一要件應係建構在法律修正前後產生利或不利之情形，而本類型既無有利不利之情形，實非刑法第2條比較之立法真意所在，自無須比較。），故就被告甲○○涉及累犯部分，應無涉及比較之問題【惟認應適用修正前刑法第47條】。
五、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。其施用毒品海洛因先後之持有第一級毒品之行為，應分別為其施用行為所吸收，均不另論罪；又被告前後多次施用第一級毒品，時間緊接，且犯罪構成要件相同，顯各係基於概括之犯意反覆為之，應各依連續犯論以一罪，並分別加重其刑。公訴意旨（93年度毒偵字第2359號）雖僅就被告自93年11月21日起至同年月25日止施用第一級毒品海洛因之犯行予以起訴，惟其餘犯行與起訴論罪科刑犯行，依上開所述，有連續關係，屬裁判上一罪，本院自應併予審理。按被告前因91年間違反稅捐稽徵法案件，經原審判處有期徒刑3月，如易科罰金，以300元折算一日確定，於92年10月7日易科罰金執行完畢，此亦有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表可按，其受有期徒刑執行完畢，於五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應分別依刑法第47條之規定，遞加重其刑。又按中華民國九十六年罪犯減刑條例業經立法院於96年6月15日三讀通過，並定於96年7月16日施行。而犯罪在中華民國96年4月24日以前者，除本條例另有規定外，依下列規定減刑：一、死刑減為無期徒刑。二、無期徒刑減為有期徒刑二十年。三、有期徒刑、拘役或罰金，減其刑或金額二分之一。中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項定有明文。經查，被告甲○○於上開臺灣臺南地方法院檢察署93年度毒偵字第1806號不起訴處分確定後某日起至95年1月11日止所犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，其犯罪時間，在中華民國96年4月24日以前，所犯上開之罪，復無不得減刑之例外情形，自合於上開條例第2條第1項第3款之規定，均應予減刑。
六、原審以被告罪証明確，因予論罪科刑，固非無見。但查，被告連續施用第一級毒品之時間，係自臺灣臺南地方法院檢察署93年10月18日所為93年度毒偵字第1806號不起訴處分確定後某日起至95年1月11日止，原審僅論及被告自93年11月21日起至同年月25日止之犯行，顯有未當，被告上訴請求從輕量刑，雖無理由，但原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判，又本件係因原審認定連續犯之次數及時間均較本院認定之施用之時間及次數為少，致適用之法條不當而撤銷，依法本院自得諭知較重於原審判決之刑，合先敘明。爰審酌被告前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，仍再犯本案，顯見被告未能戒除毒癮，被告犯罪之動機、手段，其施用毒品僅係對自我身心健康之自戕行為，尚未嚴重破壞社會秩序，且犯罪後坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，並定其應執行刑。
七、扣案之「第一級毒品海洛因3包，合計淨重2.24公克，（空包裝總重1.65公克），純度32.93%，純質淨重0.74公克及滲有第一級毒品海洛因之香煙一支，淨重0.59公克」、「第一級毒品海洛因13包，毛重51.26公克，淨重44.04公克（空包裝重7.70公克），純度5.84%，純質淨重2.57公克」、「第一級毒品海洛因8小包（含袋重9.1公克）、用膠帶包裝之海洛因9小包（含膠帶重5.4公克）、滲有海洛因之香煙2支」、「第一級毒品海洛因18包，合計淨重5.74公克（空包裝總重3.93公克），純度19.22%，純質淨重1.10公克」，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段沒收銷燬之。扣案之供分裝第一級毒品以供吸食用之分裝工具1組、夾鏈袋5個、吸管1支、施用第一級毒品海洛因之杓子二支、分裝袋95個、分裝袋一包、分裝袋一盒，均屬被告所有，供其分裝第一級、毒品供其施用毒品之用，分裝袋為供包裝毒品海洛因防潮以供施用之用，均應依刑法第38條第1項第2款規定沒收之。至於扣案之葡萄糖一小包係因被告罹患糖尿病，於被告頭暈時食用，與其施用毒品海洛因、安非他命犯行並無關連，業據被告供明在卷（見本院上訴卷第56頁），爰不另為沒收之宣告。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第370條但書、毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段、刑法第11條前段、第2條第1項、第38條第1項第2款，修正前刑法第56條、第47條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官劉得鉦到庭執行職務。
中華民國96年8月14日
刑事第六庭審判長法官蔡崇義
法官董武全法官曾文欣以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李育儒中華民國96年8月15日附錄：本判決論罪科刑法條毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。