裁判字號：臺灣高等法院臺南分院107年上易字第693號刑事判決
裁判日期：民國107年12月05日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決107年度上易字第693號上訴人即被告 黃承宥 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院107年度易字第975號中華民國107年8月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署107年度毒偵字第1582號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
黃承宥犯施用第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、黃承宥前因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以103年度毒聲字第85號裁定送勒戒處所觀察勒戒，於民國103年10月8日執行完畢釋放出所；又於104年間因施用毒品案件，經同院以104年度簡字第2737號判處應執行有期徒刑3月確定，於105年10月18日易科罰金執行完畢。詎黃承宥仍未戒除毒癮，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於107年4月1日17時許為警採尿時起回溯前96小時內之某時，在不詳地點，以不詳方式施用甲基安非他命1次。嗣於107年4月1日16時45分許，在臺南市○區○○街○○號，經警以其為毒品案件通緝身分而將其逮捕，復經其同意，由警採尿送驗，檢驗結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。
二、案經臺南市政府警察局第一分局移送臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5第1項分別定有明文。經查，本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，固為傳聞證據，然檢察官、被告於本院審理程序時均表示同意作為證據（見本院卷第48-49頁、第63頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。揆諸前開規定，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
二、被告以其係因通緝被抓，當時警察說要驗尿，其稱身上無毒品為什麼要驗尿，警察說還是要驗尿，驗尿程序不合法，且是筆錄做完後才簽採尿同意書，其非自願同意採尿，採尿同意書及檢驗報告並無證據能力云云。惟查，證人即本案查獲被告之警員 陳明昆 於本院證稱：當天原本是要找其他的嫌疑人，沒有找到，在回程要回派出所的路上，內部資料顯示黃承宥可能就住在那一棟大樓，經過該大樓，發現他在樓下的騎樓，因為他是毒品通緝的身分，我跟同事就直接上前以他是通緝犯而逮捕他；因為他是毒品通緝，所以我們問他是否還有在施用毒品，他承認說有，經過他同意之後，我們再進行驗尿；同意書是在做筆錄之前簽的，不是在做完筆錄才簽；同意書是我同事讓他簽的，我沒有參與此部分；一般在採尿前要先簽同意書，然後才採尿做檢驗，並將初步檢驗結果讓被告簽名，原則上不會未經被告簽同意書就先採，事後再補簽，這樣不僅違反程序規定，而且容易出問題等語（見本院卷第79-83頁），經核證人陳明昆上開證詞業已證述被告係先簽同意書後才採尿，且本院勘驗被告107年4月1日警詢筆錄光碟結果：於警方問：警方經你同意下，採集你尿液做毒品初步檢驗...等語，被告當時未答，但是有點頭（影片5分45秒），有勘驗筆錄在卷可稽（見本院卷第87頁），本院審酌被告業於採尿同意書上「立同意書」欄處簽名，且於警察詢問時，在警察稱經其同意採尿時點頭，表示認同警察稱其同意採尿之事，核與證人陳明昆上開證詞相符，是本件被告應無受警察欺騙或脅迫而同意採尿送驗之情事，從而，被告所簽立之採尿同意書及採尿送驗所取得之檢驗報告，均應得作為本案之證據，堪可認定。
三、至於其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，查無實施刑事訴訟程序之公務員違法取得之情形，均認有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上揭犯罪事實業據被告坦承不諱，且被告為警查獲並經警為
其採尿送驗後，其尿液亦呈現第二級毒品甲基安非他命於人體新陳代謝後殘存之甲基安非他命與安非他命陽性反應等情，有臺灣檢驗科技股份有限公司107年4月23日濫用藥物檢驗報告1紙在卷（見警卷第8頁）。足認被告之自白與事實相符，應堪採信。
㈡按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月
9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序區分為「初犯」及「五年內再犯」與「五年後再犯」。其立法理由略謂：「初犯」經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治已無法收其實效，應依法追訴。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後「五年後再犯」者，因前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其毒癮，為期鼓勵自新並協助斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，應僅限於「初犯」及「五年後再犯」此2種情形始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已曾再犯並經依法追訴，顯見其再犯率甚高，觀察、勒戒或強制戒治已無法收其實效，則縱其第3次以上再度施用毒品之時間係在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，仍不符合「五年後再犯」之規定，即應依該條例第10條規定處罰（最高法院95年5月9日95年第7次刑事庭會議決議及97年9月9日97年度第5次刑庭會議決議、同院95年度台非字第59號判決、95年度台上字第1071號判決參照）。查被告前因施用毒品案件，經原審法院以103年度毒聲字第85號裁定送勒戒處所觀察勒戒，於103年10月8日執行完畢釋放出所；又於104年間因施用毒品案件，經同院以104年度簡字第2737號判處應執行有期徒刑3月確定等情，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表1份在卷可稽，因此，被告於觀察勒戒處分期滿後5年內，再行施用毒品，並因此經判處罪刑確定，業如前述，揆諸上開最高法院決議及判決要旨，被告再犯本件施用第二級毒品犯行，仍應予論罪科刑。
㈢綜上，被告於上開時、地，施用第二級毒品甲基安非他命犯行，事證明確，犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠查甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規
定之第二級毒品，核被告所為係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品之罪。被告施用第二級毒品前後持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為施用第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告前有如事實欄所載之前科紀錄等情，有臺灣高等法院被
告前案紀錄表1份在卷可稽。被告於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件法定刑有期徒刑以上之罪，依刑法第47條第1項之規定，構成累犯，應加重其刑。
㈢又按刑法第62條所規定之自首，係以對於未發覺之罪，向有
偵查權之機關或公務員自承犯罪，而受法律之裁判為要件。犯人在犯罪未發覺之前，向檢察官或司法警察官告知其犯罪，而不逃避接受裁判，即與刑法第62條規定自首之條件相符，不以言明自首並願受裁判為必要（最高法院85年度台上字第4908號判決意旨參照）。而向該管公務員自承其犯罪，亦不以先自向該公務員告知為必要，即受追問時，告知其犯罪仍不失為自首（最高法院92年度台上字第487號判決意旨參照）。經查，證人即本案查獲被告之警員陳明昆於本院證稱：我們逮捕黃承宥時，問他有無再施用毒品，黃承宥就有承認吸食毒品，在還沒有驗尿、做筆錄，還在逮捕現場時，他就有承認還有施用毒品，其過程與被告警詢筆錄內容相同等語（見本院卷第84頁），是依證人證詞，堪認員警逮捕被告前並無確切根據而得合理懷疑被告施用毒品。又被告在被逮捕時即坦承施用第二級毒品犯行，有被告之警詢筆錄可稽（見警卷第2頁），亦堪認被告有接受裁判之意，揆諸前開說明，本案被告犯行合於自首要件，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑，並就前開刑之加重減輕，依法先加後減之。
三、撤銷改判之理由：㈠原審審理後，以被告施用第二級毒品之犯行事證明確，予以
論罪科刑，固非無見，然被告係在犯罪未經發覺前，即向有偵查權限之司法警察自首乙節，業經本院審認如上，本案合於自首要件，原判決疏未審酌，致未適用刑法第62條前段規定減輕其刑，或說明不予減刑之理由，尚有未洽。被告提起上訴，主張其係自首，應適用自首之規定減輕其刑等語，為有理由，自應由本院予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告有毒品前案紀錄，素行非佳，且已因施用毒品案
件經觀察、勒戒，本應反省改過，卻未思自新，仍繼續施用毒品，顯見其並無戒除施用毒品之決心，惟念及被告犯後自始坦認犯行，態度尚稱良好，且施用毒品係戕害其個人身心健康，對於他人之法益尚無直接之侵害，暨考量其大學肄業之學歷，未婚、沒有小孩，入監前從事電腦維修工作，薪水不固定，家裡有母親及弟弟之家庭生活經濟狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官彭郁清提起公訴，檢察官黃朝貴到庭執行職務。
中華民國107年12月5日
刑事第六庭審判長法官楊清安
法官王慧娟法官林福來以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官楊雅菱中華民國107年12月5日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。