臺灣高等法院臺南分院107年度上訴字第1046號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院107年上訴字第1046號刑事判決

裁判日期：民國107年12月05日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺南分院刑事判決107年度上訴字第1046號上訴人臺灣臺南地方檢察署檢察官被告卓雁君選任辯護人林士龍律師（法扶律師）
彭大勇 律師（法扶律師） 郭栢浚 律師（法扶律師）上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院107年度訴字第616號中華民國107年8月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署107年度偵字第7555、9246號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、卓雁君基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以其所有、門號為0000000000號之行動電話作為毒品交易之聯絡工具，分別於附表所示之時間、地點及交易方式，販賣甲基安非他命予 林世敏 、 賴佩玲 。嗣經依法實施通訊監察，並經警於民國107年4月19日持臺灣臺南地方法院核發之搜索票至卓雁君位於臺南市龍崎區烏山腳5號之住所執行搜索，扣得行動電話1支（含門號0000000000號之SIM卡1張），而查悉上情。
二、案經臺灣臺南地方檢察署檢察官指揮臺南市政府警察局永康分局偵辦後偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5第1項分別定有明文。經查，本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，固為傳聞證據，然檢察官、被告及辯護人於本院審理程序時均表示同意作為證據（本院卷第81-83、115頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。揆諸前開規定，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。至於其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，查無實施刑事訴訟程序之公務員違法取得之情形，均認有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：㈠上揭犯罪事實，業據被告坦承不諱，核與證人林世敏、賴佩
玲於警詢及偵查中之證述情節相符，並有原審法院107年度聲搜字第364號搜索票、107年度聲監字第190號通訊監察書及通訊監察譯文在卷可稽（見偵卷第13頁及詳附表「證據名稱及出處」欄所載）；此外，復有被告用以聯絡販毒事宜之行動電話1支（含門號0000000000號之SIM卡1張）扣案可佐，足認被告之自白與事實相符，堪以採信。
㈡又販賣第二級毒品甲基安非他命係違法行為，非可隨意公然
為之，復無公定價格，且可任意增減分裝之份量。而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等因素，機動調整，非可一概而論。況被查獲之販賣毒品嫌疑者，為求獲得較輕刑罰，亦多有為拉高購入價格之虛偽供述或隱瞞其有從中剋扣毒品取利之作為。復觀以近來政府為杜絕毒品氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行。販賣毒品罪又係重罪，苟無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無甘冒被查緝法辦遭判重刑之危險，出售交付毒品於他人。查被告於原審自承販賣甲基安非他命，可從中賺取若干甲基安非他命以供己施用乙情（見原審卷第123頁），而被告於本案為警搜索時扣得供施用甲基安非他命所用之吸食器2組、分裝杓1支、殘渣袋1個，堪可佐證其有施用第二級毒品甲基安非他命之行為，而確有賺取若干甲基安非他命供己施用之動機，足認被告主觀上確有營利之意圖，客觀上亦有獲利之事實甚明。
㈢綜上，本案事證明確，被告上揭犯行堪以認定，應依法論罪科刑。
二、論罪、科刑：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二
級毒品罪（共計5罪）。被告各次持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，各為其後販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告上揭所犯各罪，犯意個別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡按「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其
刑。」毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告於偵查、原審及本院審理時均就上揭犯行自白犯罪，其所犯各罪均應依上揭規定減輕其刑。
㈢按刑法第59條之減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情
狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用；如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；若有二種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院88年度台上字第1862號判決意旨參照）。被告所犯販賣第二級毒品罪各罪雖業依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，然因被告之販毒對象僅有2人，總次數僅5次，數量及獲利亦不多，縱對其每罪處以減刑後之最低刑度，仍須判處有期徒刑3年6月，顯屬過苛；而同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無而為販賣者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，是本院就被告之客觀犯行與主觀之惡性二者加以考量，認其在客觀上顯非不可憫恕，縱經依法減輕其刑後，仍嫌過重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟或其他以販毒為生者之惡行有所區隔，堪屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，難認無可憫恕之處，爰依刑法第59條之規定，就其所犯各罪酌量再減輕其刑，並依刑法第70條規定遞減之。
三、上訴駁回之理由：㈠原審審理後，認為被告販賣第二級毒品之犯行事證明確，適
用毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第59條、第51條第5款、第74條第1項第1款、第74條第2項第4款、第5款、第8款、第93條第1項第2款、第38條之1第1項前段、第3項等規定，並審酌被告基於營利意思販賣第二級毒品甲基安非他命，其所為不僅影響社會治安，更助長他人沈湎毒癮惡習，自有可責，惟考量被告在本案所販賣甲基安非他命之數量及金額均不多，所獲利益僅為上游提供若干毒品供己施用；及其智識程度（國中畢業）、家庭（未婚、無子女）、經濟狀況（目前在環保公司擔任工程師工作，每月收入約新臺幣（下同）25,000元），及犯罪後坦承全部犯行之態度等一切情狀，分別量處如附表編號1至5所示之刑，並定應執行刑有期徒刑2年。又認被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，其因自己染有施用第二級毒品之惡習，為賺取供己施用之甲基安非他命，而販賣甲基安非他命，所販賣之對象僅2人，且次數、獲利均不高，而其有正當職業，並非以販毒謀生，其犯本案應屬一時思慮不周，犯後坦承犯行，堪認已知所悔悟，經此次偵審程序後，當能知所警惕，因認所宣告之刑，以暫不執行為適當，依刑法第74條第1項第1款之規定宣告緩刑5年，併依刑法第74條第2項第4款、第5款、第8款等規定，諭知被告應於本判決確定之日起2年內，向公庫支付20萬元，且應於緩刑期間內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供200小時之義務勞務，及參加受理執行之地方檢察署所舉辦之法治教育3場次，俾使其確實明瞭錯誤，並改過遷善，以啟自新；另依刑法第93條第1項第2款之規定，諭知被告於緩刑期間付保護管束。以及依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收扣案之行動電話1支(內含門號0000000000號之SI
M卡1張)；並依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定諭知沒收如附表編號1至5所示販賣第二級毒品罪所得共13,000元（各次所得均詳附表所示），於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；另敘明扣案之甲基安非他命吸食器2組、殘渣袋、分裝杓1支等物，認與本案無關，不於本案宣告沒收。經核其認事用法均無違誤，量刑及沒收之諭知亦屬妥適。
㈡檢察官上訴意旨略以：原判決就販毒者依刑法第59條減刑，
並給予緩刑，導致販毒者不用入監服刑，顯與刑法之應報與威嚇目的有違，亦與社會大眾法感情相背離云云。惟按刑之量定與緩刑之宣告，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。本件原審已說明上述一切情狀等而為量刑，並闡述被告如何無虞再犯，而為緩刑之宣告，此乃事實審法院職權之適法行使，並未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限。檢察官執此上訴，難認有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳冠霖提起公訴，檢察官羅瑞昌提起上訴，檢察官黃朝貴到庭執行職務。
中華民國107年12月5日
刑事第六庭審判長法官楊清安
法官王慧娟法官林福來以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官楊雅菱中華民國107年12月5日附錄論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌─┬────┬─────────┬──────┬──────┬─────┬─────┬────┬──────────┬────────┐│編│販賣對象│雙方聯繫方式│通話時間│交易時間│交易地點│交易毒品種│交易金額│證據名稱及出處│罪名及宣告刑││號││││││類與數量│（單位：│││││││││││新臺幣）│││├─┼────┼─────────┼──────┼──────┼─────┼─────┼────┼──────────┼────────┤│1│林世敏│林世敏以所持用0000│107年2月28日│107年2月28日│臺南市關廟│甲基安非他│3,000元│㈠通訊監察譯文（偵卷│卓雁君犯販賣第二││││000000門號行動電話│7時50分10秒│9時5○○○區○○路與│命1小包││第33至34頁）│級毒品罪，處有期││││與卓雁君持用000000│、7時55分44││成功路口之│││㈡通訊監察書（警卷第│徒刑壹年拾月。││││0000門號行動電話聯│秒、8時8分59││統一便利超│││133至135頁）│││││繫後，於右列交易時│秒││商前│││㈢指認犯罪嫌疑人紀錄│││││間、地點，卓雁君販││││││表（偵卷第157頁）│││││賣如右列所示數量及││││││㈣林世敏警詢、偵訊之│││││金額之甲基安非他命││││││陳述（偵卷第131、│││││予林世敏，並收受價││││││133、339頁）│││││金完畢。││││││㈤被告警詢、偵訊及原│││││││││││審審理時之自白（偵│││││││││││卷第19至20、349頁│││││││││││、警卷第11頁背面、│││││││││││原審卷第25頁、第72│││││││││││頁、第122頁）││├─┼────┼─────────┼──────┼──────┼─────┼─────┼────┼──────────┼────────┤│2│林世敏│林世敏以所持用0000│107年3月24日│107年3月25日│臺南市關廟│甲基安非他│3,000元│㈠通訊監察譯文（偵卷│卓雁君犯販賣第二││││000000門號行動電話│22時3分17秒│0時40○○○區○○路與│命1小包││第38至41頁）│級毒品罪，處有期││││與卓雁君持用000000│、22時19分55││成功路口之│││㈡通訊監察書（警卷第│徒刑壹年拾月。││││0000門號行動電話聯│秒、22時54分││統一便利超│││133至135頁）│││││繫後，兩人於107年3│0秒、107年3││商前│││㈢指認犯罪嫌疑人紀錄│││││月24日22時54分許，│月25日0時33│││││表（偵卷第157頁）│││││在右列地點，林世敏│分43秒│││││㈣林世敏警詢、偵訊之│││││向卓雁君表明購買如││││││陳述（偵卷第133、│││││右列所示數量及金額││││││135、339至340頁）│││││之甲基安非他命，並││││││㈤ 許銘琮 警詢之陳述（│││││給付價金完畢。卓雁││││││警卷第118頁背面至│││││君旋即離開，並持用││││││120頁）│││││其上開電話與許銘琮││││││㈥被告警詢、偵訊及原│││││持用0000000000門號││││││審審理時之自白（偵│││││行動電話聯繫後，於││││││卷第20至21、349頁│││││同日23時20分許，一││││││、警卷第11頁背面、│││││同前往臺南市東區崇││││││12頁、原審卷第25頁│││││善路某處，向不詳之││││││、第72頁、第122頁│││││人購得甲基安非他命││││││）│││││。嗣於右列交易時間│││││││││││、地點，交付如右列│││││││││││所示數量之甲基安非│││││││││││他命予林世敏。││││││││├─┼────┼─────────┼──────┼──────┼─────┼─────┼────┼──────────┼────────┤│3│林世敏│林世敏以所持用0000│107年3月30日│107年3月30日│臺南市關廟│甲基安非他│3,000元│㈠通訊監察譯文（偵卷│卓雁君犯販賣第二││││000000門號行動電話│20時3分23秒│23時40○○○區○○路與│命1小包││第43至44頁）│級毒品罪，處有期││││與卓雁君持用000000│、20時49分22││成功路口的│││㈡通訊監察書（警卷第│徒刑壹年拾月。││││0000門號行動電話聯│秒、22時35分││統一便利超│││136至138頁）│││││繫後，兩人於107年│1秒、23時4分││商前│││㈢指認犯罪嫌疑人紀錄│││││3月30日21時許，在│6秒、23時36│││││表（偵卷第157頁）│││││右列地點，林世敏向│分47秒│││││㈣林世敏警詢、偵訊之│││││卓雁君表明購買如右││││││陳述（偵卷第135、│││││列所示數量及金額之││││││137、340頁）│││││甲基安非他命，並給││││││㈤被告警詢、偵訊及原│││││付價金完畢。卓雁君││││││審審理時之自白（偵│││││旋即離開，向真實姓││││││卷第21至22、349至│││││名年籍不詳綽號「文││││││350頁、警卷第11頁│││││仔」之人購得甲基安││││││背面、原審卷第25頁│││││非他命。嗣於右列交││││││、第72頁、第122頁│││││易時間、地點，交付││││││）│││││如右列所示數量之甲│││││││││││基安非他命予林世敏│││││││││││。││││││││├─┼────┼─────────┼──────┼──────┼─────┼─────┼────┼──────────┼────────┤│4│林世敏│林世敏以所持用0000│107年4月11日│107年4月12日│臺南市關廟│甲基安非他│3,000元│㈠通訊監察譯文（偵卷│卓雁君犯販賣第二││││000000門號行動電話│20時29分17秒│0時45分許│區郵局前│命1小包││第45至46頁）│級毒品罪，處有期││││與被告卓雁君持用│、21時31分48│││││㈡通訊監察書（警卷第│徒刑壹年拾月。││││0000000000門號行動│秒、22時10分│││││136至138頁）│││││電話聯繫後，兩人於│38秒、107年│││││㈢指認犯罪嫌疑人紀錄│││││107年4月11日21時│4月12日0時0│││││表（偵卷第157頁）│││││35分許，在臺南市關│分31秒、0時│││││㈣林世敏警詢、偵訊之│││○○○區○○路與成功路│36分34秒、0│││││陳述（偵卷第137、│││││口的統一便利超商前│時39分18秒│││││139、340至341頁）│││││，林世敏向卓雁君表││││││㈤被告警詢、偵訊及原│││││明購買如右列所示數││││││審審理時之自白（偵│││││量及金額之甲基安非││││││卷第22至23、350頁│││││他命，並給付價金完││││││、警卷第11頁背面至│││││畢。卓雁君旋即離開││││││12頁、本院卷第25頁│││││，向真實姓名年籍不││││││、第72頁、第122頁│││││詳綽號「文仔」之人││││││）│││││購得甲基安非他命。│││││││││││嗣於右列交易時間、│││││││││││地點，交付如右列所│││││││││││示數量之甲基安非他│││││││││││命予林世敏。││││││││├─┼────┼─────────┼──────┼──────┼─────┼─────┼────┼──────────┼────────┤│5│賴佩玲│賴佩玲於106年10月│106年10月14│106年10月14│賴佩玲位於│甲基安非他│1,000元│㈠通聯紀錄（偵卷第50│卓雁君犯販賣第二││││14日7時許以所持用│日7時許│日11時8分許│臺南市○○│命1小包││頁）│級毒品罪，處有期││││0000000000門號行動○○○區○○路00│││㈡指認犯罪嫌疑人紀錄│徒刑壹年玖月。││││電話與被告卓雁君持│││0號住處│││表（偵卷第189、211│││││用0000000000門號行││││││頁）│││││動電話聯繫後，卓雁││││││㈢賴佩玲警詢、偵訊之│││││君於右列交易時間、││││││陳述（偵卷第181、│││││地點，販賣如右列所││││││185、207、276頁）│││││示數量及金額之甲基││││││㈣被告警詢、偵訊及原│││││安非他命予賴佩玲，││││││審審理時之自白（偵│││││並收受價金完畢。││││││卷第27、351頁、警│││││││││││卷第11頁背面、原審│││││││││││卷第25頁、第7頁、│││││││││││第122頁）││└─┴────┴─────────┴──────┴──────┴─────┴─────┴────┴──────────┴────────┘