裁判字號：臺灣高等法院112年上易字第446號刑事判決
裁判日期：民國112年07月06日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院刑事判決112年度上易字第446號上訴人即被告 鄧穆澤 上列上訴人即被告因竊盜案件，不服臺灣基隆地方法院111年度易字第444號，中華民國111年11月9日第一審判決（起訴案號：
臺灣基隆地方檢察署111年度偵字第5784號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
鄧穆澤犯刑法第三百二十一條第一項第一、二、三款之竊盜罪，處有期徒刑柒月。
事實
一、鄧穆澤意圖為自己不法之所有，於民國111年6月5日20時許，攜帶客觀上足以危害人之生命、身體、安全可供兇器使用之鋸子1把（下稱本案鋸子），攀爬至新北市○○區 陳立磐 住處（為獨棟透天之3層樓建築，正確地址詳卷，下稱本案住處）屋頂，繼而沿屋頂行走至本案住處2樓鐵窗外，持本案鋸子鋸斷本案住處2樓鐵窗之安全設備並觀察該處格局後，發覺以攀爬至本案住處後陽台毀越本案住處3樓房間窗戶方式較容易侵入其內，旋即改以此方式侵入本案住處後，先在本案住處2樓竊取金飾、飾品各1批，復至本案住處3樓竊取零錢約新臺幣（下同）3,000元、腰包1個及零錢包1個，得手後隨去。嗣陳立磐於同日21時30分許返家，發覺遭竊並報警處理，經警調閱監視器錄影畫面後，始悉上情。
二、案經陳立磐訴由新北市政府警察局金山分局報告臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。
二、本判決所引被告以外之人於審判外之供述證據筆錄，因檢察官於本院準備程序、審理時對於該證據並未爭執證據能力（見本院卷第86至87、130頁），上訴人即被告鄧穆澤（下稱被告）於本院審理時雖經合法傳喚未到庭，惟其於原審對於該證據亦未爭執證據能力（見易字卷第53頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌此供述證據筆錄製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，復經本院依法踐行調查證據程序，揆諸前開規定，本院認此證據具有證據能力。又本判決所援引之其他文書、物證，因檢察官於本院準備程序、審理時對於該等證據均未爭執證據能力（見本院卷第86至87、130至131頁），被告於原審對於該等證據亦未爭執證據能力（見易字卷第53頁），且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，復無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，並經本院依法踐行調查證據程序，均具有證據能力。
貳、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由被告於本院審理時雖經合法傳喚未到庭，然上開事實，業據被告於警詢、偵查及原審坦認不諱（見偵字卷第9至14、89至91頁、易字卷第47至55頁），並經證人即告訴人陳立磐（下稱告訴人）於警詢證述明確（見偵字卷第23至25頁），且有現場照片、監視器錄影畫面翻拍照片及贓物照片等（見偵字卷第31至42、45至54、43頁）在卷可按，堪認被告上揭任意性自白應與事實相符，可以採信。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
參、法律適用
一、按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例意旨參照）。次按刑法第321條第1項第2款所謂其他安全設備，係指門窗、牆垣以外，依社會通常觀念足認為防盜之一切設備。另鐵窗、窗戶外加裝之鐵條、通往陽臺之落地鋁製玻璃門、陽臺外之矮牆亦均具有防閑之效用，依社會通常觀念，屬於維護安全之防盜設備，均屬該條款所謂其他安全設備。又刑法第321條第1項第2款所謂「毀」係指毀損，稱「越」則指踰越或超越，祇要踰越或超越門窗、牆垣或其他安全設備之行為使該門窗、牆垣或其他安全設備喪失防閑作用，即該當於上開規定之要件。
二、查被告行竊時所攜帶本案鋸子1把，乃齒狀之金屬製品乙節，業據被告於原審審理時供承明確（見易字卷第52頁），再被告所持用之本案鋸子，既足以鋸斷鐵窗，堪認為鋒利且質地堅硬之物，若持以行兇，在客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有相當之危險性，自屬兇器無訛。又被告於本案中持本案鋸子鋸斷本案住處2樓鐵窗之安全設備，且係以攀爬至本案住處後陽台毀越本案住處3樓房間窗戶方式侵入本案住處內行竊，核被告所為，係犯刑法第321條第1項第1款、第2款、第3款攜帶兇器毀壞安全設備毀越窗戶侵入住宅竊盜罪。其毀損他人鐵窗、窗戶之行為，已結合於當次所犯加重竊盜罪責中，應包括於竊盜行為內，不另成立毀損罪；再其侵入住宅之行為，業結合於所犯加重竊盜之罪責中，應包括於竊盜行為內，亦不另成立侵入他人住宅罪。又刑法第321條第1項所列各款為竊盜之加重條件，如犯竊盜罪兼具數款加重情形時，因竊盜行為祇有1個，仍祇成立1罪，不能認為法律競合或犯罪競合。
三、按所謂侵害財產法益，係指侵害被害人之財產監督權或管領力，而該財產監督權或管領力，有個別及重疊之監督權或管領力之不同，同一住宅或同財共居之家屬間，對於其他成員之財產，遭受不法之侵害，基於重疊監督或管領關係，亦有抗拒或排除不法侵害之權（最高法院101年度台上字第6634號判決意旨參照）。至於同一住宅或同財共居家屬被竊盜財物之所有權確實歸屬何人，在所不問。況侵入住宅竊盜，行為人主觀意念上亦僅在竊盜該住宅內之財物，侵害其財產監督權，鮮少注意財產權之歸屬，且匆促間亦無暇分辨。查被告竊得之如事實欄一所示財物，所有權雖分別歸屬於告訴人（零錢及腰包部分）、告訴人之母（金飾部分）、告訴人之女兒（已滿18歲，飾品部分）、告訴人之妻（零錢包部分）所有，此據告訴人於警詢陳述綦詳，然依前開說明，應僅論以一罪。
四、刑之加重、減輕事由
(一)被告為累犯，且應加重其刑按我國刑事訴訟第二審係採覆審制，就上訴案件為完全重覆之審理，關於調查、取捨證據、認定事實、適用法律及量刑、定應執行刑等事項，與第一審有相同職權，並不受第一審判決之拘束（最高法院111年度台上字第4692號判決意旨參照）。次按被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎，此為目前統一見解。經查：
1.按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，須5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足構成累犯，刑法第47條第1項定有明文。而所謂執行完畢，於符合數罪併罰並經裁定其應執行之刑者，除其中一罪（或部分之罪）所處之宣告刑已執行完畢，不因嗣後就數罪定其應執行之刑而影響之前其中一罪（或部分之罪）所處之宣告刑已執行完畢之事實外，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題；若非屬數罪併罰，而係由檢察官分別簽發執行指揮書接續執行者，其所受二以上徒刑本係得各別獨立執行之刑，雖依刑法第79條之1規定，合併計算假釋期間結果，最低應執行之期間得以放寬。惟此與累犯之規定，應分別觀察與適用，尚不能因有刑法第79條之1規定，即就累犯之規定另作例外之解釋。於此情形，接續執行之二以上徒刑，應以核准開始假釋之時間為基準，倘於核准開始假釋時，原各得獨立執行之徒刑，其中之一依其執行指揮書已執行期滿者，始得認為與上開累犯之構成要件相符（最高法院106年度台非字第154號判決意旨參照）。
2.被告前(1)因施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院（下稱基隆地院）以107年度基簡字第1801號簡易判決處有期徒刑2月確定；(2)因竊盜案件，經臺灣士林地方法院（下稱士林地院）以107年度易字第841號判決處有期徒刑6月確定；(3)因施用毒品案件，經基隆地院以108年度基簡字第229號簡易判決處有期徒刑2月、4月，應執行有期徒刑5月確定，(1)至(3)所示案件並經士林地院以109年度聲字第963號裁定應執行有期徒刑11月確定（徒刑期間為自108年6月2日起至109年5月1日止，下稱甲群組）；其後接續執行另案所定應執行有期徒刑及持有第二級毒品案件所判處拘役刑，於109年9月7日因縮短刑期假釋出監等情，有本院被告前案紀錄表存卷可稽（見本院卷第27至32、36至40頁）。起訴書固未就被告為累犯之事實有所主張、舉證，且檢察官於原審亦未主張被告為累犯，原審因而未審酌被告是否構成累犯，然檢察官於本院準備程序時以被告有上開案件經法院判處罪刑及執行完畢情形而主張被告成立累犯之事實（見本院卷第85至86頁），且提出臺灣士林地方檢察署檢察官109年執更己字第987號之1執行指揮書（甲）為證（見本院卷第89頁），並引用卷附前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表等為證據，於本院審理時復仍為相同主張（見本院卷第131頁），檢察官顯已就被告於本案所犯構成累犯之事實有所主張並指出證明方法。又檢察官對於本院所提示之本院被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表及上開執行指揮書均表示沒有意見，被告則經合法傳喚未到庭，有本院112年6月7日審判程序筆錄存卷可考（見本院卷第131至132頁），徵諸被告所犯本案加重竊盜犯行之犯罪時間為111年6月5日，其假釋時間為109年9月7日，而其所犯上開甲群組有期徒刑已於109年5月1日執行完畢，是依本院上開調查結果及辯論意旨，堪可認定被告受徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為刑法第47條第1項所稱累犯。
3.又依司法院釋字第775號解釋意旨，認為有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。在此範圍內，於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院應斟酌個案情形，裁量是否依該規定加重最低本刑。又法院就符合累犯要件之被告，仍應以其是否有其特別惡性或對刑罰反應力薄弱等事由，妥適審酌被告所犯前後數罪間，關於前案之性質（故意或過失）、前案徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、是否易科罰金或易服社會勞動）、再犯之原因、兩罪間之差異（是否同一罪質、重罪或輕罪）、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等情，綜合判斷各別被告有無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，裁量是否加重最低本刑。查被告前開構成累犯事由之犯罪包括竊盜罪在內，此觀本院被告前案紀錄表自明，與本案加重竊盜犯行為同類型犯罪，顯見被告對於竊盜類型犯罪確具有特別惡性；參諸被告前已因竊盜案件入監執行，甫於109年5月1日執行完畢，卻於2年1月後即再犯本案加重竊盜罪，足見其前罪之徒刑執行並未發揮警告作用而無成效，對刑罰反應力顯然薄弱，適用累犯規定加重其刑，不致生被告所受刑罰超過其所應負擔罪責，導致其人身自由因此遭受過苛之侵害，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑，以符罪刑相當原則及比例原則。
(二)本案無刑法第59條規定適用按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，為刑法第59條所明定。又刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始稱適法（最高法院88年度台上字第6683號判決意旨參照）。蓋此旨在避免嚴刑峻罰，法內存仁，俾審判法官得確實斟酌個案具體情形，妥適裁量，務期裁判結果，臻致合情、合理、合法之理想。經本院審酌被告於本案所為加重竊盜犯行之犯罪手段、情節，認被告業已侵害告訴人財產法益，危害社會治安，雖於原審與告訴人以20萬8,000元達成調解，有原審法院111年度附民移調字第333號調解筆錄在卷可按（見易字卷第44-1至44-2頁），然被告並未依該調解內容履行，此據告訴人於本院審理時陳明在卷（見本院卷第132頁），堪認被告實際上並未彌補告訴人所受財產損失，客觀上殊難認有何特殊原因或堅強事由，足以引起一般人同情而有情堪憫恕或特別可原諒之處，並無量處法定最低度刑猶嫌過重之情，無情輕法重之情形，不符刑法第59條規定，自無該條規定適用。被告請求依刑法第59條酌量減輕刑度云云（見本院卷第21至22頁），自屬無據。
(三)又被告並非犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，顯無適用毒品危害防制條例第17條第2項規定之餘地，被告請求依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑云云（見本院卷第21頁），顯屬誤解法律，附此敘明。
肆、撤銷改判之理由
一、原審審理後，認被告犯攜帶兇器踰越窗戶侵入住宅竊盜罪事證明確而予以論罪科刑，固非無見，惟查：(1)被告於本案尚有毀壞安全設備（鐵窗）及窗戶之情，業如前述，原判決雖於事實欄內認定被告有鋸斷鐵窗之情，然並未認定有毀壞窗戶，且僅將踰越窗戶列為加重條件之一，而未將毀壞窗戶、安全設備（鐵窗）列為加重條件，略有瑕疵；(2)被告為累犯，且於本案應加重其刑，亦經本院詳述如前，原判決未及審酌此情，尚有未洽；(3)被告所攜帶兇器即本案鋸子，無論要否沒收，應於判決中交代為宜，原審未置一詞，稍有瑕疵。被告請求依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條規定減輕其刑云云，雖無理由，惟原判決既有前開可議之處，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。
二、量刑爰審酌被告正值青壯，不思依循正當途徑獲取財物，竟因缺錢花用而以前開方式攜帶兇器毀壞安全設備毀越窗戶侵入本案住處竊取財物，顯然欠缺尊重他人財產法益之觀念，更危害告訴人之居住安寧，被告守法觀念淡薄，危害社會治安，所為應予非難，惟念其犯後自始坦承犯行，於原審與告訴人以20萬8,000元達成調解（然並未依約履行），兼衡被告素行、犯罪動機、目的、手段、所竊取財物價值，於原審自 陳國中 肄業之智識程度，無業、未婚之生活狀況（見易字卷第55頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。至原判決於量刑欄雖載稱：「審酌被告前有施用毒品、竊盜等前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑」等語【見原判決第3頁理由欄三、㈢所載】，惟原判決既僅論處刑法第321條第1項加重竊盜罪之最低刑度即有期徒刑6月，顯然原審於科刑審酌時，並未將被告前開構成累犯之前案紀錄列為加重量刑因子，則本院認為被告成立累犯，且應加重其刑，即無重複評價可言。又本案雖由被告提起上訴，然原審有上開適用法條不當（應論以累犯且應加重其刑而未論列）之違誤，依刑事訴訟法第370條第1項但書規定，無不利益變更禁止原則適用，自得諭知較重於原審判決判處之刑，附此敘明。
三、不予沒收之說明
(一)按「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之」、「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之」、「宣告前2條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之」，刑法第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第38條之2第2項分別定有明文。
(二)被告持以為本案加重竊盜犯行之本案鋸子，固為供犯罪所用之物，且為被告所有，業據被告於原審審理時供陳明確（見易字卷第52頁），然並未扣案，亦非違禁物或專科沒收之物，且被告於偵查、原審均供陳已經丟掉該把鋸子等情（見偵字卷第90頁、易字卷第52頁），衡以該犯罪工具並不具備刑法上之重要性，依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收、追徵。
(三)被告自本案住處所竊得金飾、飾品各1批、零錢3,000元、腰包及零錢包各1個等物，為被告犯罪所得，原應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收、追徵，惟考量被告已與告訴人以20萬8,000元達成調解，雖被告迄今仍未確實履行，惟告訴人得以上開調解筆錄為民事強制執行名義，已達沒收制度剝奪被告犯罪所得之立法目的，苟就犯罪所得部分再予宣告沒收或追徵，有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收、追徵。
伍、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官吳欣恩提起公訴，檢察官劉海倫到庭執行職務。
中華民國112年7月6日
刑事第十八庭審判長法官何俏美
法官葉乃瑋法官黃紹紘以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官馮得弟中華民國112年7月6日附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第321條犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。
二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。