裁判字號：臺灣士林地方法院105年訴字第1420號民事判決
裁判日期：民國106年02月24日
裁判案由：塗銷抵押權登記
臺灣士林地方法院民事判決105年度訴字第1420號原告 董美華 訴訟代理人 徐志明 律師複代理人 方瓊英 律師訴訟代理人 温毓梅 律師被告 張奇睿 即 張進富 之遺產管理人上列當事人間塗銷抵押權登記事件，本院於民國106年2月21日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應將座落臺北市○○區○○段○○段○○○地號土地權利範圍三分之一，其上同段同小段三○一三四建號，門牌號碼臺北市○○區○○路○○○號二樓，權利範圍全部，於民國一百零一年五月二十四日登記，以士林地政事務所一○○七四○號收件，設定擔保債權總金額最高限額新臺幣陸佰萬元之最高限額抵押權登記塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、訴外人張進富（身分證統一編號：Z000000000號）已於民國
104年6月20日死亡，其繼承人皆已拋棄繼承，並經本院
104年度司繼字第1318號，選任張奇睿為張進富之遺產管理人，經本院調卷查明，先予敘明。
二、原告起訴主張：坐落臺北市○○區○○段0○段000地號土地，權利範圍3分之1，其上同段同小段30134建號，門牌號碼臺北市○○區○○路○○○號2樓，權利範圍全部（下稱系爭不動產）為伊所有，訴外人張進富為伊之前配偶，於89年離婚後仍同住一處，伊於101年4月有借貸需求，委託張進富代為向兆豐國際商業銀行股份有限公司（下稱兆豐銀行）設定抵押權貸款一事，但張進富竟未經伊之同意將系爭不動產於101年5月24日設定最高限額新臺幣（下同）600萬元（下稱系爭抵押權）抵押權給自己，伊知悉後欲對張進富提出追訴，張進富於104年6月20日死亡。然伊與張進富間就系爭不動產既無設定抵押權之合意，伊不同意系爭抵押權之設定，故屬自始即為無效之法律行為。是張進富登記為抵押權人，自有妨害及侵害原告系爭不動產所有權之情。又系爭抵押權擔保之債權從未發生，張進富對伊並無債權存在，張進富之繼承人均拋棄繼承，亦不會繼續發生，是以系爭抵押權確定，發生與普通抵押權相同之從屬性，抵押權確定後所擔保之債權既不存在，原告自得主張依民法第767條第1項中段規定塗銷之。聲明：如主文第1項所示。
三、被告張進富之遺產管理人張奇睿辯稱：張進富為伊父親，原告為伊母親，伊不知道抵押權設定情形，但伊父親的經濟狀況不好，伊有去問曾在伊父親公司工作過之阿姨、堂姐、表姊，都說伊父、母間無債權債務關係，且張進富、公司之金融帳戶均無匯款給原告之記錄等語。聲明：駁回原告之訴。
四、本院得心證之理由：
㈠、原告主張系爭抵押權設定無效請求塗銷是否有據？
1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。次按印章由本人或有權使用之人蓋用為常態，由無權使用之人蓋用為變態，主張該變態事實之當事人，應負舉證責任，有最高法院90年度台上2308號判決可參。又契約書內當事人之印章如係真正，而該當事人否認係其本人所蓋或其有授權他人代蓋時，應由其負舉證責任，亦有最高法院37年上字第8816號判例可資參照。
2.本件原告主張系爭不動產關於系爭抵押權係遭張進富盜用辦理，故該抵押權設定登記之行為係屬無權代理之行為，原告不承認，對之自不能發生效力等情，則為被告所爭論。查系爭抵押權有蓋有原告印章於土地登記申請書及抵押權設定契約書，並提供印鑑證明以辦理登記，有臺北市士林地政事務所105年10月26日北市士地籍第00000000000號函暨所附上開文件影本在卷（見本院卷第43至50頁），原告既未爭執系爭不動產於設定系爭抵押權時之申請書及設定契約書所蓋其印章、印鑑證明為真正，則就其稱該印章、印鑑證明遭盜用之事實，自應負舉證之責。又設定抵押權必須提出所有權狀正本等文件，原告空言主張並未同意設定系爭抵押權，卻未提出任何證據以實其說，其推稱已死亡之張進富盜用上開資料辦理，自難採信。
㈡、最高限額抵押權是否確定而得塗銷？
1.按最高限額抵押權所擔保之原債權，因擔保債權所由發生之法律關係經終止或因其他事由而消滅而確定，民法第881條之12第1項第3款規定甚明。復按最高限額抵押契約存續期間者，其期間雖未屆滿，然若其擔保之債權所由生之契約已合法終止或因其他事由而消滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記，最高法院著有83年台上字第1055號判例足資參照。又按最高限額抵押權，乃係指所有人提供抵押物與債權人訂立在一定金額之限度內，本於一定範圍內法律關係，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約。是如債務人否認先已有債權存在或抵押權設定後曾有債權發生，自應由債權人就其債權存在及發生之對其有利之積極事實負舉證責任。
2.本件原告主張系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在，依前開規定，自應由被告就系爭最高限額抵押權所擔保債權存在之事實負舉證責任，亦即被告應就與原告間有債權存在等積極事實負舉證之責。查，張進富就原告所有系爭不動產上，設定登記600萬元之最高限額抵押權，登記義務人為原告，債權人為張進富等，權利存續期間為131年5月22日，是系爭抵押權所擔保之債權應僅限於張進富與原告間之債權，確定日期為131年5月22日，但張進富於104年6月20日死亡後，其繼承人均拋棄繼承，是以原告就系爭抵押權應不會再發生債權債務，又原告否認曾與張進富發生債權債務關係，而張進富之遺產管理人張奇睿稱伊原先不清楚，但是向親戚瞭解後，伊阿姨、表姊、堂姐都說沒有聽過伊父親、母親有金錢債權債務關係，伊阿姨、堂姐、表姊在伊父親公司工作過，且伊查看張進富、公司之帳戶資料，並無匯款給原告之記錄等語，復提出存摺明細為證。最高限額抵押契約定有存續期間者，其期間雖未屆滿，但張進富之繼承人已全部拋棄繼承，顯然將來確定不再發生債權，且原先亦無債權存在，應可認為該當於最高限額抵押權所從屬之關係終止不會繼續發生，該當於確定之情形。是其原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記。
3.綜上，本件被告無法舉證證明系爭600萬元最高限額抵押權所擔保之債權存在，則原告主張被告就系爭不動產之最高抵押權所擔保之債權不存在之事實，即堪信為真實，故依民法第881條之12第1項第3款之規定，本件原告所有系爭不動產上設定之最高限額抵押權應已確定，隨即發生與普通抵押權相同之從屬性，抵押權確定後所擔保之債權既不存在，則上開本金最高限額抵押權亦應隨同消滅。另按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段亦有明文。原告所有系爭不動產上之最高限額抵押權所擔保之債權既不存在，則該抵押權消滅而未經塗銷，自已妨害原告之所有權。從而，原告基於所有權人之地位，並依上開規定之法律關係，請求被告塗銷系爭不動產抵押權之設定登記，自屬有據。
五、從而，原告主張系爭不動產之最高限額抵押權所擔保之債權關係不存在，系爭抵押權消滅，而依民法第767條第1項中段規定之法律關係，請求被告塗銷如主文第1項所示之抵押權設定登記，為有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後，核與判決結果不生影響，爰不一一論述。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國106年2月24日
民事第二庭法官絲鈺雲以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中華民國106年3月1日
書記官郭如君