裁判字號：最高法院97年台上字第6756號刑事判決
裁判日期：民國97年12月25日
裁判案由：違反貪污治罪條例
最高法院刑事判決九十七年度台上字第六七五六號上訴人台灣高等法院台中分院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十六年十二月五日第二審更審判決（九十六年度上更㈡字第二五號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十年度偵字第一九四０六號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、本件原審法院向台中縣東勢鎮公所函調「東勢鎮東勢高工籃球場裝設夜間照明設備工程」、「東勢鎮林管處組合屋出入道照明工程」投標廠商之工程明細表、比價單、切結書等投標文件，惟該鎮公所回函告以該等資料為法務部調查局中部地區機動工作組（下稱中機組）調取未還，原審另向中機組函調，該組卻回函未扣押該等投標文件，原審對此二相互矛盾之函覆未加探究，亦未請東勢鄉公所提出上揭相關文件業為中機組調閱之證明，逕以證人 李星根 在家中被扣押之工程明細表等草稿，提示予李星根辨認，並認定事實，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈡、證人李星根於原審證稱：其送交東勢鎮公所審查之投標資格審查表（下稱資格審查表），及寄送投標之工程明細、估價單及押標金等資料，部分係其書寫，部分係其太太 林碧雲 所寫，少數不知道何人所寫云云。其所言是否可靠，除調取原有文件鑑定筆跡外，自有傳喚其配偶林碧雲到庭作證之必要，惟原審未查明此部分事實，即逕行認定被告甲○○不知李星根等人圍標之事實，顯有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈢、原審認定被告於民國八十八年十二月十五日於鎮內出差，僅於上午上班簽到及下午下班簽退，有其提出之八十八年下半年度簽到（退）簿影本附卷可查，因此李星根將廠商資格審查表於當日送至東勢鎮公所時，被告確未在場等情。按被告自行提出之該簽到（退）簿影本，是否係公文書，其內容是否真實，法院自應詳加調查審認，詎原審未予詳加調查，即認其為真實可採，該文書本無證據能力，原審竟以予採信，自係不以證據認定事實，判決當然違背法令。㈣、李星根及其妻林碧雲所書寫之資格審查表、估價表等文件，二者字跡相同，極易辨認，而且一併出現在被告處理投標之多處流程中，李星根將廠商資格審查表留置在被告辦公桌上，被告縱不在場，但證人 徐貞君 既已供稱係被告將之交與伊書寫固定意見後，再交予被告審查核章，則被告應有二次發現係李星根圍標之機會。再被告於審查估價表等文件時，從文件筆跡之同一，至少還有第三次發現涉嫌圍標之機會。開標當時，李星根在現場處理三家廠商投標事宜，被告與李星根原本即熟識，如何能諉為不知李星根前往圍標。再李星根簽收領回其代繳之他廠商押標金，分別書寫了六紙筆跡相同之收據，如徐貞君所述，有向被告報告此事，被告至少亦應於卷宗內第五次知悉李星根有圍標情事。原審未就上述流程觀察，反而認定「本件投標之李星根事前即分別由不同之人書寫標單、工程明細表及估價單，並購買不連號之押標金，以防為人發覺圍標，而於開標時經過在場五、六人之審查，亦均未發覺有圍標情事，則亦不能以事後發覺有圍標之情即遽認被告有配合李星根完成比價之行為。」再證人 李德生 、 陳晴東 、徐貞君如證稱可以查覺有圍標情事，而未舉發，即自陷於違法，其等未查覺字跡相同之證言自不可採而無證據證明力，但原審仍予採信，均違背經驗法則與論理法則。又李德生雖已經判決無罪確定，然其犯罪事實與本案被告之犯罪事實未盡相同，再者，本件由資格審查表、估價表等筆跡相同及全部處理流程，足資證明被告知情圍標部分，該無罪判決內，並未予調查並論斷，本件既已查出新事實、新證據，該案亦有聲請再審之理由，自難執為本件判決之依據。原審竟予援引為無罪之依據，自有理由不備之違法等語。
惟查：證據之取捨、事實之認定，乃事實審法院職權行使之範圍，事實審法院經調查證據之結果，本於確信，依自由心證之取捨證據，苟其取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不得任意指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。本件原判決以公訴意旨略以：被告係台中縣東勢鎮公所建設課技工，負責辦理各項工程招標、督導施工及會辦驗收等業務，係依據法令從事公務之人員。 鄭秋煜 、李星根（東勢鎮鎮民代表，以上二人另案審理）、 劉憲章 及 徐建宏 （以上二人經判決無罪確定）等四人，分別係來鉅有限公司、軒晟水電工程行、健安水電工程行、一立水電行等水電工程廠商之負責人或實際負責人，該等工程行均係從事水電工程之設計及施作等業務。緣於八十八年十二月起迄八十九年三月間止，東勢鎮公所辦理「東勢鎮東勢高工籃球場裝設夜間照明設備工程」（下稱「甲工程」）、「東勢鎮林管處組合屋出入道照明工程」（下稱「乙工程」）、「東勢鎮下城里新盛里簡易自來水修繕工程一０四０、一０四一」（下稱「丙工程」）等三件工程招標時，李德生（東勢鎮公所主任秘書，另案判決無罪確定）及被告共同意圖自己與他人不法利益，基於概括之犯意，由李德生逕將上開三件工程分別指定如原判決附表所示由來鉅有限公司、軒晟水電工程行、健安水電工程行及一立水電行等廠商參與比價；復由李星根與上述廠商負責人鄭秋煜、劉憲章及徐建宏共謀圍標上開三件工程。被告於上開各工程開標前明知所有參標廠商軒晟水電工程行、健安水電工程行及一立水電行之資格審查表等資料，均由李星根交付供渠辦理審查，除不予舉發並廢標外，開標後復指示建設課單工徐貞君將上開工程參標廠商軒晟水電工程行、健安水電工程行及一立水電行之工程押標金由李星根具名領回，以配合李星根完成相關法定形式比價作業，使李星根獲得前開工程不法利益共計約新台幣四十一萬四千餘元（約工程總價之一成五）。八十九年二月間，被告辨理乙工程竣工會驗，施作廠商為答謝被告於開標、施工等之協助，乃招待被告於八十九年二月間舊曆年前在台中縣○○鎮○○街公所附近之東口小吃店聚餐，共計花費四、五千元，李星根並指示其妻林碧雲在帳冊上記載「ㄓㄨㄥ副理二五０００元」等情，因認被告涉犯貪污治罪條例第四條第一項第五款之對於違背職務之行為，收受其他不正利益罪嫌。經審理結果，認不能證明被告犯罪，因而維持第一審諭知被告無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴。係以：㈠、本件系爭甲、乙、丙三件工程，係被告分別以簽呈逐級呈由建設課長陳晴東、財政課長 徐正湖 、主計室主任 李春金 核示後，由主任秘書李德生依照台中縣東勢鎮公所編列之「東勢鎮公所辦理審查營繕工程廠商合格名單」，抽籤擇定合格廠商參與投標，再由被告通知廠商參與比價等情，業據李德生、陳晴東、 宋能波 （東勢鎮公所財政課課員）、李星根證述明確，並有東勢鎮公所公告、東勢鎮公所辦理審查營繕工程廠商合格名單、各家廠商之合格廠商證存根、上開三工程之開標相關紀錄、東勢鎮公所通知各廠商參與系爭工程比價之函文等足憑，李德生並經另案判決無罪確定，公訴人認被告與李德生基於共同犯意聯絡，由李德生逕將上開三件工程分別指定來鉅有限公司、軒晟水電工程行、健安水電工程行、一立水電行等廠商參與比價乙節，尚嫌無據。㈡、上揭甲、乙二工程之資格審查表等資料（含廠商登記證、公會會員證、最近有效納稅證明文件等影本，惟丙工程參標廠商無須提出前開資料，此由卷附該工程之東勢鎮公所通知比價函內未載參標廠商應提出前開資料可知），於開標前一日即八十八年十二月十五日，由被告初步審查合格，經建設課單工徐貞君填載：經審查符合，擬請同意參加比價，請核示等文句後，再逐級呈由建設課長陳晴東複審及主任秘書李德生判行；又甲、乙、丙三件工程開標時，均先由被告及陳晴東、宋能波共同審查各廠商之工程估價明細表、比價單、切結書、押標金支票（乙工程無押標金）及掛號郵件是否連號無疑後，始由主持人李德生宣佈各參標廠商標價金額，而以低於核定底價之廠商得標，陳晴東、宋能波及李德生均未發現該三件工程有何圍標情形等情，經陳晴東、李德生、徐貞君、宋能波分別於中機組或第一審法院時證述在卷，並有簽呈、比價通知函、開標紀錄、資格審查表等可稽。而李星根因誤認資格審查表等文件須於開標日前送件，故於開標前之八十八年十二月十五日攜往東勢鎮公所欲交付被告，適被告不在，乃將上開資料置於被告辦公桌上離去等情，亦經李星根陳明在卷；參以被告於該日於鎮內出差，僅於上午上班簽到及下午下班簽退，中午並未簽到，有八十八年下半年度簽到（退）簿影本可查，足見李星根送交廠商資格審查表時，被告確未在場。被告就甲、乙、丙三件工程，既依正常作業流程處理，且開標時經審查各參標廠商有關資料，均未發現有圍標情形，雖被告未依規定，於開標當日審查廠商投標資格審查表等資料，而於開標前一日即先行審查，或有行政上疏失，惟尚難執此遽認其於該三件工程開標前，已明知有圍標情事，而未予舉發並宣佈廢標等違背職務行為。㈢、李星根於原審及中機組分別陳稱：卷附之資格審查表，及其寄送投標之工程明細、估價單、押標金等資料，係分別由其本人及其妻林碧雲填寫，或以鉛筆預填陪標之估價明細後，再請陪標廠商照樣抄寫，以造成不一樣之字跡等語。經核偵查卷附四家投標廠商之資格審查表影本所示，確係由二種不同之筆跡所書寫，其中來鉅有限公司、健安水電工程行部分為同一人之筆跡，軒晟水電工程行、一立水電行部分則為另一人之筆跡；另卷附在李星根住處所查扣之各該工程明細表、估價單影本，廠商及負責人欄均未蓋章、其中並有以鉛筆書寫後再複寫之情形，足徵李星根上述各情不虛。再者林碧雲購買各投標廠商之押標金支票時，為避免押標金支票連號有圍標之嫌，均刻意要求東勢鎮農會或華南銀行東勢分行跳開押標金支票號碼等情，亦據李星根於中機組詢問時供明。再實際在資格審查表填寫初審意見之徐貞君、複審之陳晴東、判行之李德生，均一致證稱：未注意資格審查表中有字跡相同等語，則被告辯稱其僅在初審欄蓋章，未注意部分字跡相同乙節，應堪採信。又本件參與投標之工程估價明細表、估價單、押標金等項係李星根郵寄，俟開標時始啟封，開標時，計有被告、徐貞君、陳晴東、宋能波、政風室 郭華鍾 等人在場，並由李德生主持，在場之人均須共同審查標單，確認符合規定後，再由李德生拆啟底價封及宣佈比價結果，當場均未發現有圍標等情，據李德生供陳明確。是本件李星根事前即分別由不同之人書寫資格審查表、標單、工程明細表及估價單，並購買不連號之押標金支票，以防為人發覺圍標，而於開標時經過在場五、六人之審查，均未發覺有圍標情事，自不能以事後發覺有圍標情事，即遽認被告有配合李星根完成比價之行為。㈣、甲、丙二工程開標後，未得標廠商之押標金支票，固均係李星根於開標後向徐貞君領取，惟徐貞君就李星根具領押標金支票時，究否係出於其本身擅自同意，或係當面或以電話請示被告後依其指示辦理，或其先擅自同意事後再告知被告處理情形，前後證述不一。參以李星根所供：甲工程開標後，伊向徐貞君領取未得標廠商之押標金支票，徐貞君本不同意，經伊表示係東勢鎮民代表且願意在退還押標金申請單上簽名負責，事後若有問題可以找伊解決，徐貞君始同意由伊簽名具領；丙工程開標後，徐貞君未再過問即同意由其領取押標金支票；該二次前後過程僅數分鐘，並未見徐貞君離開座位，亦未見被告在辦公室內等語。況被告堅決否認指示徐貞君辦理前開事宜，辯稱甲、丙工程開標後伊即出差，未在辦公室內等語，亦有其所提八十八年十二月十六日及八十九年三月十六日鎮內出差之簽到（退）簿影本可查，自難僅憑徐貞君前後不一且有瑕疵之證詞，而採為不利於被告之論據。㈤、李星根於中機組詢問及歷次審理時均證稱：八十九年二月二日，伊至東勢鎮公所洽公，適遇見被告，因彼此熟識又時近中午，即邀被告至鎮公所附近之東口小吃店，與伊友人 張弘坤 、 羅濟彬 等四、五位共同聚餐，但被告尚未餐畢即先行離去，共花費四、五千元，席間並未談及公事，亦非行賄被告，只是朋友一般聚餐，因當天伊向太太林碧雲領二萬五千元，稱要去找被告，林碧雲不知被告姓名，乃自行在收支簿上記載「八
九、二、二現支（ㄓㄨㄥ副理）二五０００元」，支付餐費後剩餘款項，伊即留供己用，未告知林碧雲等語，尚難遽此即謂李星根邀被告餐敘，係基於行賄被告之意思。此外又無證據足認被告於本件工程之開標、施工，對施作廠商即來鉅有限公司有所協助，亦難僅因被告受邀餐敘，即謂係與其職務行為有關之收受不正利益。因認不能證明被告犯罪，已說明就案內所有證據資料，本於調查所得，為綜合之判斷。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或其他違背法令之情形。上訴意旨雖指原判決違法，惟查檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第一百六十一條第一項定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應諭知被告無罪之判決。本件檢察官始終未能提出足以證明被告有對於違背職務之行為，而收受不正利益之積極證據，原審對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得有罪之心證，因而維持第一審諭知無罪之判決，於法洵無違誤。另查：㈠本件依起訴書所載，檢察官起訴時援用之證據資料，均為台灣台中地方法院檢察署「八十九年度保字第七０二九號」之扣押物影本資料。而原審法院分別向東勢鎮公所及中機組調取甲、乙二工程之開標資料，因該等資料下落不明，事實上已無法調取，原審法院復再調取上述「八十九年度保字第七０二九號」之扣押物，於審判期日提示予被告、辯護人、檢察官辨認，並表示意見，有審判筆錄可稽，原審法院自無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈡、卷附被告之八十八年下半年度簽到（退）簿影本（附於第一審卷第一七六頁）左下角蓋有「經核與正本相符」、「課員 王彥中 」、「九０、十二、０七」等印戳，不似作偽，且檢察官於原審審理時並未就該簽到（退）簿影本之證據能力予以爭執，原審法院依調查證據之結果，採為判斷依據，自屬事實審法院職權之合法行使，不容指為違法。㈢、李星根於第一審明確證稱：開標時其沒有到場等語（見第一審卷第一四一頁），此外卷內並無任何李星根於開標時在場之證據資料可供稽考，上訴意旨指稱「開標當時，李星根一人在現場處理三家廠商投標事宜」云云，顯與卷內證據資料不符。其餘上訴意旨仍就原審已調查及依憑證據所為採證認事之職權行使，以及原判決已論列說明之事項，任憑己見漫詞指摘，或仍為事實上之爭執，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十七年十二月二十五日
最高法院刑事第五庭
審判長法官陳正庸
法官賴忠星法官林秀夫法官宋祺法官陳祐治本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年十二月三十一日
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