裁判字號：臺灣高等法院105年上訴字第2263號刑事判決
裁判日期：民國105年10月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決105年度上訴字第2263號上訴人即被告 鄧國偉 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院於中華民國105年8月8日所為105年度審訴字第1208號第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105年度毒偵字第1791號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、鄧國偉基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國105年2月22日晚間某時，在新北市○○區○○路附近之某旅館房間內，以將甲基安非他命置入玻璃球內燒烤吸食所生煙霧之方法，施用第二級毒品甲基安非他命1次。另基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於105年2月24日下午1時許，在新北市○○區○○路某處路邊，以將海洛因置入注射針筒施打之方法，施用第一級毒品海洛因1次。嗣為警於105年2月24日晚間11時許，在新北市○○區○○路○○○巷○○弄口查獲，並扣得第二級毒品甲基安非他命2包（合計淨重3.1420公克，取樣0.0003公克鑑定用罄，驗餘合計淨重3.1417公克）及第一級毒品海洛因3包（合計淨重0.96公克，取樣0.02公克鑑定用罄，驗餘合計淨重0.94公克），始偵悉上情。
二、案經新北市政府警察局板橋分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項：
一、本件起訴之合法性：按海洛因、甲基安非他命分別是毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所定之第一、二級毒品。而施用第一、二級毒品為犯罪行為，本應依毒品危害防制條例第10條規定科以刑罰；惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條規定施以觀察、勒戒、強制戒治之保安處分。該條例於92年7月9日修正公布，自00年0月0日生效施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程式，區分為「初犯」、「5年內再犯」及「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理；至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足
以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而，依該修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，是在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，亦已不合於「5年後再犯」之規定，蓋既已曾經於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依毒品危害防制條例第10條規定處罰（最高法院97年度台非字第527號判決意旨、97年第5次刑事庭會議決議參照）。經查，本件被告前因施用第一、二級毒品，經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院，下同）以92年度毒聲字第781號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於92年8月1日執行完畢釋放，並由臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方法院檢察署）檢察官以92年度毒偵字第1727號為不起訴處分確定；詎於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，復因施用第一級毒品，經臺灣板橋地方法院以95年度訴字第883號判處有期徒刑6月確定，此後，被告尚有一再犯施用毒品罪，迭經法院判處罪刑確定（詳下述）等情，此有本院被告前案紀錄表附卷可稽。是被告於初犯施用毒品罪之後，既已曾於「5年內再犯」，並經檢察官予以追訴、法院予以判刑處罰，揆諸上開說明，本件被告施用第一、二級毒品，既非「初犯」，亦非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」之類型，均應依法訴追處罰。故檢察官提起本件公訴，程序上自無不合。
二、證據能力有無之判斷：
一、本件認定犯罪事實所引用之證據資料（包括被告之自白、文書證據、物證等），檢察官、被告於本院審判程序時，均表明同意得作為證據（見本院卷第80、81頁）；且無事證顯示是公務員違背法定程序取得；被告亦不曾提及警察及檢察官於警詢及偵查時，有不法取供或其他違反刑事訴訟法規定之情形，而其自白與其他證據勾稽比對亦相符合；又卷內之文書證據亦無顯不可信之情況。綜上，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2第1項及第158條之4之反面解釋、第159條之4、第159條之5第1項等規定，本件認定犯罪事實所引用之證據資料（包括被告之自白、文書證據、物證等），均有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定事實所憑之證據及理由：
(一)上開事實，業據上訴人即被告鄧國偉於警詢（見偵卷第10頁）、原審準備程序及審理時（見原審卷第60、61、66頁）坦承不諱。且被告為警查獲時，當場扣得其持有之白色微黃結晶物2包、碎塊狀及粉末物3包，經送鑑驗結果，前者為第二級毒品甲基安非他命，合計淨重3.1420公克，取樣0.0003公克鑑定用罄，驗餘合計淨重3.1417公克；後者則為第一級毒品海洛因，合計淨重0.96公克，取樣0.02公克鑑定用罄，驗餘合計淨重0.94公克等情，有搜索同意書、新北市政府警察局板橋分局信義派出所搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵卷第14至17頁）、刑案現場及扣押物照片（見偵卷第39至42頁）、交通部民用航空局航空醫務中心105年4月1日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書、法務部調查局濫用藥物實驗室105年4月11日調科壹字第10523006300號鑑定書（見偵卷第60、56頁）可資為證。又被告為警查獲後，經警採集其尿液檢體送驗結果，呈鴉片類及安非他命類之陽性反應乙節，有勘察採證同意書、新北市政府警察局板橋分局偵辦毒品危害防制條例案被移送人姓名及代碼對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司105年3月10日濫用藥物檢驗報告（偵卷第27、28、55頁）附卷可稽，足認被告之上開任意性自白與事實相符，而可採信。
(二)被告遲至本院審理時，始辯稱：我在警詢時因意識不清，當時有關毒品施用方法的陳述不實在，實際上是把第一、二級毒品混在一起以玻璃球燒烤合併施用云云。惟就被告施用第一級毒品海洛因的方法，被告歷次於警詢、偵查及原審中，均已明確供承是將海洛因置入注射針筒施打無訛，此觀其歷次筆錄所載甚明（見偵卷第10、46頁、原審卷第61頁），倘若上開所辯警詢時因意識不清導致陳述不實云云非虛，豈有可能自始至終均為如此一貫之自白，甚至於提起本件上訴之時，其上訴狀也沒有隻言片語提及合併施用的情形，一直遲至本院審判期日，才突然首次出現合併施用說法之理？兼以被告於檢察官偵訊時，曾經謊稱沒有施用第二級毒品甲基安非他命云云（見偵卷第46頁），已顯現其僥倖心態之人格特質，衡情堪認被告應是誤信合併施用者，因適用想像競合犯規定論以一罪，可能獲判較輕之刑（其實縱令合併施用屬實，經法院審酌其犯罪手法不是單純施用一種毒品而已，而是將毒性迥異的海洛因及甲基安非他命一起混合施用，所顯現應予非難之情節未必輕於分別施用，所為量刑當然也未必輕於分論併罰所科數罪之合併刑度，應予敘明），才在案件繫屬於第二審之後，始羅織上開不實辯詞，昭然若揭。因此，自難僅憑被告事後極不合乎情理的片面翻供，即動搖本院基於上開證據所為之事實認定。
(三)從而，本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、論罪及是否成立累犯之探究：
(一)核被告所為，是犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，及同條第2項之施用第二級毒品罪。其持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，各為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
(二)關於本件是否成立累犯：
1、按數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題，最高法院47年台抗字第2號判例要旨著有明文。蓋數罪併罰僅有一個應執行刑而無從分割，故無論是以合併定執行刑之判決，或另由檢察官聲請定應執行刑之裁定，其執行指揮書均為單一；而與合併執行有二以上之裁判，分別有二以上之執行指揮書，本質上仍是各得獨立執行之數個徒刑，衹是註明接續執行而已，兩者迥然有別。因此，數罪併罰之裁定於宣示或送達之後，各罪之宣告刑均喪失其獨立性，彼此合為一個整體而無從分割，須待所定執行刑全部執行完畢，各宣告刑始有執行完畢之問題，此為上開最高法院判例要旨所明確揭示之重要原則，並為我國實務迄今所遵循，自不容輕易偏廢。但上開原則，非無限制。例如，於數罪併罰裁定之前，各罪之宣告刑尚未喪失其獨立性之際，如果其中一罪或數罪就已經執行完畢，本於數宣告刑，應有數刑罰權，並考量刑法第47條第1項累犯加重之「良以累犯之人，既曾犯罪受罰，當知改悔向上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛之效果」等立法意旨，在此情形之下，若謂「嗣後」數罪併罰裁定，因發生上述合為整體、無從分割之法律效果，就率認原已經執行完畢之一罪或數罪，當然回復成未執行完畢的狀態，而無視先前既存的事實，殊非公允，自應有特別限制之必要。最高法院104年度第6次刑事庭會議決議，肯認「若其中一罪之刑已執行完畢，自不因『嗣後』定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用」等語，無論從文義或體系上加以觀察，當然是侷限在上述特別情形而已。因此，如非屬上述特別情形，即於定執行刑之裁定宣示或送達時，仍未執行完畢之各宣告刑，因非上揭最高法院104年度第6次刑事庭會議之討論範圍，當無該決議之適用餘地。就此等仍未執畢之各宣告刑，仍應依循上開判例揭示之原則，因定執行刑裁定之生效，彼此合為一個整體而無從分割，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各宣告刑均不發生執行完畢之問題。換言之，此等仍未執畢之各宣告刑，於數罪併罰裁定生效後，均非屬各得獨立執行之刑。
2、再者，二以上徒刑之執行，除數罪併罰，有上述合為整體、無從分割之情形外，其他屬併合（分別）執行之各罪所處徒刑，本質上是各得獨立執行之數個徒刑。針對此種本質上各得獨立執行之類型，往昔實務見解，考量因是合併計算假釋所須最低應執行之期間，亦合併計算其假釋期間（即殘刑期間），故不論假釋出獄前所執行之期間是否已逾其中一罪之刑期，亦不論嗣後假釋有無被撤銷，在假釋期間內，應認為全部均尚未執行完畢，而不成立累犯（最高法院88年度第4次刑事庭會議決議參照）。然而，上述合併計算假釋所須最低應執行之期間及假釋期間之規定，實可認為是立法者考量受刑人之利益而特別規定放寬於通常情形所適用之假釋條件而已，非謂必然數個徒刑分別執行即無從先後執行完畢，且假釋前已執行之期間，究係執行何罪所處徒刑之刑期，亦有檢察官執行指揮書之記載可按，尚非不能區分，不當然影響其中一罪所處徒刑之先行執行完畢。因此，最高法院於103年1月7日召開103年度第1次刑事庭會議，決議上開往昔見解已不合時宜而應予變更，並揭示：以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法第79條之1第1項、第2項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要；倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑；縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力等語。其重新檢視累犯之規範意義，回復刑法累犯規定應有之射程範圍，實值認同。但其絕非是毫無條件擴大累犯之適用。依該決議所明示，倘假釋之時，原各得獨立執行之刑尚未執行期滿者，則尚不生執行完畢之效力，在此情形下，仍有待假釋期滿，或假釋經撤銷後之殘刑執畢後，始生執行完畢之效力，進而有成立累犯之可能。
3、經查，本件被告前因：①犯施用第一級毒品罪，經臺灣板橋地方法院以96年度訴字第4292號判處有期徒刑7月，嗣先後經本院以97年度上訴字第912號、最高法院以97年度台上字第2311號判決駁回上訴確定；②犯竊盜罪，經同上第一審法院以97年度易字第1800號判處有期徒刑4月確定；③犯施用第一級毒品罪，經同上法院以97年度訴字第2678號判處有期徒刑7月確定；④犯施用第一級毒品罪，經同上法院以97年度訴字第3531號判處有期徒刑9月，嗣先後經本院以97年度上訴字第5445號、最高法院以98年度台上字第784號判決駁回上訴確定；⑤犯施用第一級毒品罪，經同上第一審法院以97年度訴字第3624號判處有期徒刑9月、8月，應執行有期徒刑1年2月確定；⑥犯搶奪罪，經同上法院以97年度訴字第5073號判處有期徒刑8月，嗣先後經本院以98年度上訴字第
726號、最高法院以98年度台上字第3057號判決駁回上訴確定；⑦犯搶奪等罪，經同上第一審法院以97年度訴字第5087號判處有期徒刑1年、1年、1年、5月、5月、4月；其中5月、5月、4月部分，嗣經本院以98年度上訴字第903號駁回上訴，並定執行刑為有期徒刑1年2月確定；另1年、1年、1年部分，則先後經本院以98年度上訴字第903號、最高法院以98年度台上字第4751號判決駁回上訴確定；⑧犯搶奪罪，經本院以99年度上訴字第2751號判處有期徒刑1年確定；⑨犯竊盜罪，經臺灣板橋地方法院以98年度簡字第2835號判處有期徒刑4月確定。被告於97年10月22日入監執行後不久，於沒有任何一罪執行完畢之前，臺灣板橋地方法院於97年11月13日就上揭①至③所示之各宣告刑，以97年度聲字第4871號裁定應執行有期徒刑1年4月確定（執行指揮書之刑期自97年10月22日至99年2月21日）；嗣本院於99年12月16日就上揭④至⑨所示之各宣告刑，以99年度聲字第3629號裁定應執行有期徒刑7年4月確定（執行指揮書之刑期自99年2月22日至106年5月11日）。經接續執行上開二件數罪併罰裁定，被告於104年3月17日縮短刑期假釋出監，嗣上開假釋業經撤銷，被告目前仍在監執行其殘刑1年10月24日中等情，有本院被告前案紀錄表存卷可憑。
4、故知，上開二件數罪併罰，分別由臺灣板橋地方法院於97年11月13日以97年度聲字第4871號裁定（下稱甲裁定）、本院於99年12月16日以99年度聲字第3629號裁定（下稱乙裁定）定其應執行刑1年4月、7年4月，於該二件裁定生效之時，被告所犯上開各罪，沒有任何一罪已經執行完畢，不發生最高法院104年度第6次刑事庭會議討論之特別情形，依上述說明，自無該會議決議之適用餘地，而應回歸原則，在所裁定之執行刑尚未執行完畢以前，各宣告刑尚不發生執行完畢之問題。再者，被告於104年3月17日經核准開始假釋之時，原各得獨立執行之甲裁定的應執行刑1年4月（執行指揮書之執畢日期99年2月21日）已經執行期滿，依最高法院103年度第1次刑事庭會議決議所揭示、合乎刑法累犯規範意義的法律解釋，於假釋時，甲裁定的應執行刑1年4月既已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙裁定的應執行刑7年4月部分，不影響甲裁定已經執行完畢之效力。惟其執行完畢之日期，應以執行指揮書所載之執畢日期為據，亦即此部分應認是在99年2月21日發生執行完畢之效力，則其距離本件犯罪日即105年2月22日、同年月24日，皆已逾5年以上，尚不致使本件犯罪成立累犯。至於乙裁定的應執行刑7年4月，於103年7月18日被告假釋之時，既尚未執行期滿，是依上揭最高法院103年度第1次刑事庭會議之決議要旨，於假釋之時，尚不生執行完畢之效力，仍有待假釋期滿，或假釋經撤銷後之殘刑執畢後，始生執行完畢之效力。而上開假釋，嗣經撤銷，且被告目前仍在監執行其殘刑1年10月24日中，猶未執行完畢等情，俱如前述，當然亦不致使本件成立累犯。從而，被告犯本件之罪，非屬累犯，應予究明。
三、駁回上訴之理由：
(一)原審因被告就被訴事實為有罪之陳述，經合議庭裁定由受命法官獨任以簡式審判程序進行審理，認被告犯行事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、刑法第11條、第41條第1項前段等規定，且審酌被告曾因施用毒品受戒毒處遇及法院判刑，仍未能戒除毒癮，漠視法令禁制，不思悔改，自制力欠佳，惟其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，兼衡其國中畢業之智識程度、家庭經濟狀況小康、有母親需扶養照顧之生活狀況，及犯後坦承犯行之態度等一切情狀，分別判處有期徒刑11月（施用第一級毒品罪部分）、4月（施用第二級毒品罪部分），並就後者諭知如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日。另說明扣案之海洛因3包（驗餘合計淨重0.94公克）、甲基安非他命2包（驗餘合計淨重3.1417公克），分別屬本件查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均應依現行毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬；包裝上開毒品之外包裝袋，均是被告所有，用於包裹毒品以防止其裸露潮溼，便於攜帶之用，爰依現行刑法第38條第2項規定併予宣告沒收。經核其認事用法，俱無違誤，量刑亦稱妥適。
(二)被告上訴意旨略以：原判決內容與事實不盡相符，且判刑過重。施用毒品者，具有「病患性犯人」之特質，科以重刑，並不能使其戒除毒癮。參諸世界各國之醫療經驗與醫界共識，咸認施用毒品成癮者，甚難戒絕毒癮，致其再犯率偏高，因此特性，對於再犯施用毒品罪之量刑不宜過重。且修正後刑法採一罪一罰，每次施用毒品之犯行均分別處罰，已足以制裁。被告於警詢、偵查及審理時，均坦承犯行，且惡性不重，原判決竟予以分論併罰，不但違反比例原則、平等原則、罪刑相當原則，亦有判決違背法令之虞。併觀被告之生活狀況，家中有母親需扶養，被告弟弟為中度殘障，請撤銷原判決，另依刑法第59條、第60條改判，以保障人權云云。
(三)惟查：
1、原判決內容究竟有何與事實不符之處？未據被告於上訴狀中具體指明，其空言指摘，難認是具體理由。嗣被告遲至本院審判期日，才突然首次出現其是將海洛因與甲基安非他命混合一併施用之說法，惟核屬事後羅織之不實辯詞，已論駁如前，亦不足採。
2、現行刑法已廢除昔日連續犯之規定，本件被告所犯施用第一、二級毒品罪，犯意各別、行為互殊，原審予以分論併罰，並無違誤。上訴意旨一方面提及修正後刑法採一罪一罰，每次施用毒品之犯行均分別處罰等語；另一方面竟謂原判決予以分論併罰，有違比例原則、平等原則、罪刑相當原則及違背法令之虞云云，前後矛盾，難認有理由。
3、按刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法（最高法院100年度台上字第5301號判決意旨參照）。查毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪之法定刑為6月以上5年以下有期徒刑，同條第2項施用第二級毒品罪之法定刑為3年以下有期徒刑，刑度並非甚輕，況且被告先前已曾經犯施用毒品罪，經送觀察、勒戒之執行完畢後，猶一再施用，屢經法院判處罪刑確定，並入監執行完畢在案，仍然無視我國嚴禁毒品之法秩序要求，再犯本件施用第一、二級毒品罪，並均構成累犯，所顯現應予非難之情節已達相當程度。據此，原判決就被告所犯本件施用第一、二級毒品罪，審酌其智識程度、素行、家庭及生活等狀況、自制力薄弱程度、行為惡害、犯罪後之態度等一切情狀，分別量處上開徒刑，已說明其量刑考量之根據，誠難認有何量刑過重，亦無違反經驗法則、論理法則、比例原則，或逾越法律所定界限，或濫用權限之違法情事可言。上訴意旨提及的事項，或業經原判決列為量刑審酌因素，或者縱令不虛，均非屬足生重大影響於法院審酌科刑範圍之重要性事項，尚不足以動搖原判決本於上揭因素所為量刑之妥適性，故被告憑以爭執原判決之量刑過重，求為從輕量刑云云，洵無理由。
4、依上開說明，被告犯本件施用第一、二級毒品罪，情節並非輕微，又經本院審酌一切與被告個人及其犯行相關之情狀，尤其於本院審理時竟羅織不實辯詞，以圖輕判之僥倖心態，難認其有何在客觀上足以引起一般同情，縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重之情形，自不能依刑法第59條、第60條規定減輕其刑。上訴意旨請求本院依上揭刑法減刑規定予以改判云云，亦屬無據。
(四)綜上，本件被告提起上訴，為無理由，且原判決亦無違法或不當，依法應駁回被告之上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李叔芬到庭執行職務。
中華民國105年10月20日
刑事第六庭審判長法官李麗珠
法官宋松璟法官朱嘉川以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
施用第一級毒品部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官高楚安中華民國105年10月20日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。