臺灣高等法院105年度上訴字第2121號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院105年上訴字第2121號刑事判決

裁判日期：民國105年10月20日

裁判案由：強盜

臺灣高等法院刑事判決105年度上訴字第2121號上訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官上訴人即被告莊博鈞選任辯護人吳錫欽律師上列上訴人等因被告強盜案件，不服臺灣新北地方法院104年度訴字第815號，中華民國105年6月30日所為之第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104年度偵字第12604號、第2287
6號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於莊博鈞被訴於民國一０四年四月二十日犯強盜罪暨應執行刑部分，均撤銷。
莊博鈞犯強盜罪，處有期徒刑 伍年 貳月。
其他上訴駁回。
第二項撤銷改判部分與上訴駁回部分，應執行有期徒刑陸年陸月。
事實
一、莊博鈞因積欠債務，竟意圖為自己不法之所有，基於強盜之犯意，分別為下列之行為：
（一）於民國104年4月17日上午11時許，在位於新北市○○區○○街○○號之「艾森堡時尚會館」101號房內，以行動通訊軟體微信（下稱微信）要求和興傳播公司指派傳播小姐前往該房間陪其喝酒助興， 鞏佳琳 經其所屬之傳播公司指派後，於同日下午1時許，前往上開101號房內；莊博鈞趁鞏佳琳未注意之際，將其先前至診所看診時所領取而預藏之安眠及鎮定藥物（含有藥物Benzodiazepine成分）加入鞏佳琳所飲用之沖泡式咖啡內，鞏佳琳不察而於飲用該飲料後便意識不清昏迷，至達不能抗拒之程度，莊博鈞即趁機將鞏佳琳所有掛於脖子上金飾一條、皮夾內之新臺幣（下同）1000元現金及行動電話一支（Apple牌，iphone5型號）取走後隨即離去（鞏佳琳所失之全數財物，已經莊博鈞當庭賠償5萬5000元）。嗣於同日下午6時許，因休息時間已屆，經旅館人員敲門，鞏佳琳甦醒後發現上開財物不逸而飛，報警處理後始悉上情。
（二）於104年4月20日凌晨3時許，在位於新北市○○區○○路○號之「探索汽車旅館」106號房內，以微信要求杰威傳播公司指派傳播小姐至旅館陪同其喝酒助興， 黃讌婷 經傳播公司指派後，於同日凌晨4時30分許前往上開106號房內，莊博鈞趁黃讌婷未注意之際，將其先前至診所看診時所領取而預藏之安眠及鎮定藥物（含有藥物Benzodiazepine成分）加入黃讌婷所飲用之寶礦力飲料內，黃讌婷不察，飲用上開飲料後便意識不清昏迷，至達不能抗拒之程度，莊博鈞趁機將黃讌婷所有之國民身分證、全民健康保險卡、中國信託商業銀行提款卡、行動電話一支（Samsung牌，Note2型號）及現金1萬8000元取走後隨即離去（黃讌婷所失部分，已經莊博鈞當庭賠償5萬元）。嗣於同日上午9時許，黃讌婷甦醒後發現上開財物遭人取走，報警處理後始悉上情。
（三）於104年4月22日凌晨5時許，在位於新北市○○區○○路○段000號之「探情汽車旅館」216號房內，以微信要求某傳播公司指派傳播小姐至旅館陪同其喝酒助興， 林雨璇 經該傳播公司指派後，於同日上午6時40分許前往上開216號房內，莊博鈞趁林雨璇未注意之際，將其先前至診所看診時所領取而預藏之安眠及鎮定藥物（含有藥物Benzodiazepine成分）加入林雨璇所飲用之沖泡式咖啡內，林雨璇不察，飲用上開飲料後便意識不清昏迷，至達不能抗拒之程度，莊博鈞趁機將林雨璇所有之行動電話一支（Apple牌，iphone5型號）取走後隨即離去（林雨璇所失之行動電話，已經莊博鈞當庭賠2萬5000元）。嗣於同日下午2時許，林雨璇甦醒後發現上開財物遭人取走，報警處理後，經警於同年月27日下午1時20分許，在新北市○○區○○路○段000號探情汽車旅館206號房內，當場查獲莊博鈞持有黃讌婷之國民身分證一張（業已發還黃讌婷），始循線查悉上情。
二、案經鞏佳琳、黃讌婷訴由新北市政府警察局土城分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序之證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
本件檢察官、上訴人即被告莊博鈞及其選任辯護人於言詞辯論終結前，就本件卷內被告以外之人於審判外之陳述，於本院審判程序時均表示不爭執，且同意作為證據（見本院卷第
145頁），經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
二、又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據（詳後述），並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由：訊據被告對於上開犯罪事實，業已於偵查中、原審及本院審理時坦承不諱，核與證人即被害人鞏佳琳、黃讌婷、林雨璇三人分別於警詢及偵訊時證述之被害情節相符（見104年度偵字第12604號偵查卷【下稱偵查卷㈠】第15頁至第18之1頁、第94頁至第101頁、第127頁至第131頁、第136頁至第138頁、第140頁），復有被害人黃讌婷之國民身分證影本、自願受搜索同意書、新北市政府警察局土城分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案之黃讌婷之國民身分證，業經發還告訴人黃讌婷後所出具之贓物認領保管單、「艾森堡時尚會館」、「探情汽車旅館」、「探索汽車旅館」及附近道路之監視錄影翻拍照片、微信聊天對話紀錄照片（被告與傳播公司間對話）、被告行動電話通聯紀錄關係表等件（見偵查卷㈠第19頁至第20頁、第24頁、第28頁、第87頁至第91頁、第108頁、第50頁至第86頁、第102頁至第104頁）附卷可稽。
又被告係看醫生後取得上開含有藥物Benzodiazepine成分之安眠及鎮定藥物後，先後對於被害人鞏佳琳、黃讌婷、林雨璇三人以同樣的方式，把上開藥物放入其等飲用之咖啡或寶礦利等飲料，讓被害人於服用後產生昏睡等情形，已據被告於本院審理時供承在卷（見本院卷第147頁），而被害人鞏佳琳經抽血送驗後，血液中檢出具安眠作用藥物Benzodiazepine之陽性反應乙節，亦有天主教耕莘醫院（新店院區）於104年4月18日出具之鞏佳琳生化檢驗報告影本、Benzodiazepine藥物功能之網路資料存卷可參（見偵查卷㈠第200頁，原審卷㈡第9頁至第10頁）。足見被告前揭任意性自白確與事實相符。綜上所述，本件事證已臻明確，被告上開強盜之犯行均堪以認定，均應予依法論科。
二、論罪：
（一）核被告對被害人鞏佳琳、黃讌婷、林雨璇所為，均係犯刑法第328條第1項之強盜罪。
（二）被告所犯之上開三次強盜犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
（三）按94年2月2日修正公布，於00年0月0日生效施行之刑法第59條規定之立法理由特別闡明：「一、現行第五十九條在實務上多從寬適用，為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則；二、按科刑時，原即應依第五十七條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準，本條所謂『犯罪之情狀可憫恕』，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，惟其審認究係出於審判者主觀之判斷，為使其主觀判斷具有客觀妥當性，宜以『可憫恕之情狀較為明顯』為條件，故特加一『顯』字，用期公允；三、依實務上見解，本條係關於裁判上減輕之規定，必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（見最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例），乃增列文字，將此適用條件予以明文化。」故刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用，至行為人之犯罪動機為何，犯罪所得之多寡及其主觀惡性、情節等，僅屬得於法定刑內審酌量刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（見最高法院97年度台上字第352號判決意旨參照）。本件被告所犯上開強盜罪名，最輕本刑為五年以上有期徒刑，本件就上開三次犯行，分別經原審及本院諭知有期徒刑五年二月、五年四月、五年二月，客觀上已再無量處最低度刑猶嫌過重而情堪憫恕之情形，自不得再依刑法第59條規定酌減其刑，被告上訴意旨以其所為上開三次犯行係因遭詐騙數百萬元鋌而走險，情堪憫恕，得適用刑法第59條規定酌減其刑云云，亦不可採。
三、維持部分原判決與撤銷部分原判決之理由暨科刑：
（一）維持部分原判決之理由─原審以事實一（一）、（三）部分所犯強盜罪之罪證明確，適用刑法第328條第1項規定，並審酌被告犯後坦承本件犯行，並與告訴人鞏佳琳、被害人林雨璇達成調解且經履行，有原審法院調解筆錄一份在卷可考（見原審卷㈡第102頁至第103頁），並衡以被告之教育程度、家庭、經濟狀況及告訴人鞏佳琳、被害人林雨璇之意見等一切情況，分別量處有期徒刑五年二月、五年二月。並說明㈠扣案甲基安非他命一包（驗前淨重為0.2340公克）、愷他命二包（驗前淨重各為0.6670公克、2.6010公克）、氟硝西泮四粒（驗前總淨重為0.7960公克），經送鑑驗，結果確係第二級毒品甲基安非他命一包（驗餘淨重0.2338公克）、第三級毒品愷他命二包（驗餘淨重各為0.6647公克、2.5986公克）、第三級毒品氟硝西泮四粒（驗餘總淨重0.7755公克）；另扣案咖啡包二包（驗前淨重各為16.5230公克、15.4150公克），經送鑑驗，結果其中一包（驗餘淨重14.383
9公克）檢出第二級毒品甲基卡西酮、第三級毒品亞甲基雙氧乙基卡西酮（Bk-MDEA）成分；另一包（驗餘淨重15.3054公克）檢出第三級毒品亞甲基雙氧乙基卡西酮（Bk-MDEA）成分；扣案灰褐色膠囊一粒（驗前淨重為0.2930公克），經送鑑驗，結果檢出有第三級毒品愷他命、第四級毒品氟安定（驗餘淨重0.2470公克）成分；扣案白色圓形錠劑五粒（驗前總淨重3.1050公克），經送鑑驗，結果為憂鬱症之治療藥物即鴻汶緩憂口溶錠（Mirtazapine）五粒（驗餘總淨重2.9849公克），而鴻汶緩憂口溶錠（Mirtazapine）並無藥物Benzodiazepine成分，有交通部民用航空局航空醫務中心於104年6月8日出具之航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書一份、鴻汶緩憂口溶錠藥品仿單一張存卷可稽（見偵查卷㈠第196頁，原審卷㈡第10之1頁），而依被告於原審準備程序之供述（見原審卷㈡第37頁至第42頁）及上開事證，堪認該等毒品、藥物係供被告自行施用，均難認與此部分強盜犯行有關，應非此部分強盜犯行所用之物，是均不予宣告沒收或沒收銷燬。㈡另扣案之吸食器一組、小刀一把，依被告於原審準備程序之供述（見原審卷㈡第37頁至第42頁）及上開事證，亦均難認與此部分強盜犯行有關，應非此部分強盜犯行所用之物，是不予宣告沒收等語。再被告此部分行為後，刑法及刑法施行法關於沒收之部分條文，業於104年12月30日修正公布，並於105年7月1日施行，刑法第2條第2項並修正規定為「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，是被告有關本案犯罪所得之沒收，即應依現行即修正後刑法第五章之一規定處斷。查，關於事實一（一）、（三）等部分，告訴人鞏佳琳遭強盜之財物包括金飾一條、皮夾內之現金1000元及行動電話一支（Apple牌，iphone5型號）；被害人林雨璇遭強盜之財物包括行動電話一支（Apple牌，iphone5型號）等情，業經被告分別於警詢中自陳：林雨璇的iphone5型號手機變賣4000元，鞏佳琳的手機變賣給中壢火車站附近的通訊行，鞏佳琳的金項鍊拿○○○區○○路的金飾行變賣1萬3350元等語（見偵查卷㈠第11頁反面、第14頁）；嗣於本院審理時供稱：金項鍊及手機兩支（包括事實一（一）、（三）強盜取得之手機共二支）共賣得1萬3千多元等語（見本院卷第148頁）在卷。則被告所自承，關於事實一（一）等部分，其將項鍊及手機轉手變賣所得之價金至多約為1萬3350元，加上強盜之現金1000元，其此部分犯罪所得之金額至多約為1萬4350元；又關於事實一（三）部分，其將此部分手機轉手變賣所得之價金約為4000元，其此部分犯罪所得之金額則約為4000元。
另參以告訴人鞏佳琳於104年4月18日警詢所證稱：遭強盜之iphone5手機一支、現金3000元及金項鍊一條，總共損失價值約4萬3000元等語（見偵查卷㈠第136頁反面）；復於104年4月28日警詢時另證稱：遭強盜損失脖子上金飾、皮夾內1000元左右現金及智慧型手機iphone5，總共價值約4萬元等語（見偵查卷㈠第18之1頁）。以及被害人林雨璇於104年4月27日警詢所證稱：遭強盜之iphone5手機一臺、價值約4000元等語（見偵查卷㈠第15頁反面）。自可認事實一（一）部分，被告強盜物品之總共價值約至多約為4萬元至4萬3000元，部分物品轉手變賣所得之價金至多為1萬3350元，實際拿到約為1萬4350元之現金；又事實一
（三）部分，被告強盜被害人林雨璇物品之總共價值約為4000元，物品轉手變賣被害人林雨璇手機所得之價金為4000元，實際拿到約為4000元之現金等情無訛。惟此部分被告業以分別與告訴人鞏佳琳、被害人林雨璇達成和解並已賠償告訴人鞏佳琳5萬5000元，賠償被害人林雨璇2萬5000元，有調解筆錄在卷可憑（見原審卷㈡第102頁至第103頁），被告於上開和解所賠償之金額雖非上開刑法第38條之1第5項規定文義所指犯罪所得已實際合法「發還」被害人者，然參酌該規定旨在保障被害人因犯罪所生之求償權（參刑法第38條之1第5項之立法理由），被告既已分別賠付告訴人鞏佳琳、被害人林雨璇超過此部份損失之金額，則告訴人鞏佳琳、被害人林雨璇部分求償權已獲滿足，若再宣告沒收，將有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項之規定，不予宣告沒收（原審雖未就此犯罪所得不另為沒收部分予以說明，然就原判決關於此部分之認定並無影響）。核此部分認事用法並無不當，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨認此部分所為與事實一（二）部分合計三次強盜犯行，合於接續犯之要件，應論以包括一罪，並請求依刑法第59條酌減其刑云云；檢察官認此部分未依修正後刑法第38條之1第1項、第3項之規定，就被告之犯罪所得予以調查沒收云云，指摘原判決不當，均無理由，均應予駁回。
（二）撤銷部分原判決之理由─原審認被告所為關於事實一（二）部分等強盜犯行之罪證明確，因而論罪科刑，固非無見。惟查：本院審理期間，被告已與告訴人黃讌婷達成和解並賠償告訴人黃讌婷之損失（詳如後述），原審未及審酌於此，對於事實一（二）強盜罪部分量處有期徒刑五年四月，尚嫌過重。是被告此部分上訴意旨：此部分所為與事實一（一）、（二）等合計三次強盜犯行合於接續犯之要件，應論以包括一罪，並請求依刑法第59條酌減其刑云云；檢察官認此部分未依修正後刑法第38條之1第1項、第3項之規定，就被告之犯罪所得予以調查沒收云云，指摘原判決不當，雖均無理由（檢察官上訴駁回部分之理由，詳如後述），惟原判決既有前揭可議之處，自應由本院將原判決關於此部分強盜罪暨應執行刑部分，均予以撤銷改判。
（三）科刑（撤銷改判部分）─爰審酌被告以安眠及鎮定藥物迷昏前揭事實一（二）部分之被害人黃讌婷而為強盜犯行，實屬不該，並參酌被告犯後坦承本件犯行，並與被害人黃讌婷達成和解且已履行約定之賠償金5萬元之事實，有本院審理筆錄及告訴人黃讌婷於本院105年9月9日審理時當庭書寫之陳述書等件在卷可稽（見本院卷第150頁、第152頁），並衡以被告之教育程度、家庭、經濟狀況及告訴人黃讌婷之意見等一切情狀，對被告量處有期徒刑五年二月之刑，並考量被告於本案之強盜手段較為平和，對被害人造成之傷害較小，爰就被告此部分撤銷改判所處之刑與前開上訴駁回所處之刑，定應執行刑有期徒刑六年六月，以示懲儆。
四、沒收（撤銷改判部分）：
（一）扣案甲基安非他命一包（驗前淨重為0.2340公克）、愷他命二包（驗前淨重各為0.6670公克、2.6010公克）、氟硝西泮四粒（驗前總淨重為0.7960公克），經送鑑驗，結果確係第二級毒品甲基安非他命一包（驗餘淨重0.2338公克）、第三級毒品愷他命二包（驗餘淨重各為0.6647公克、
2.5986公克）、第三級毒品氟硝西泮粒四（驗餘總淨重0.7755公克）；另扣案咖啡包二包（驗前淨重各為16.5230公克、15.4150公克），經送鑑驗，結果其中一包（驗餘淨重14.3839公克）檢出第二級毒品甲基卡西酮、第三級毒品亞甲基雙氧乙基卡西酮（Bk-MDEA）成分；另一包（驗餘淨重15.3054公克）檢出第三級毒品亞甲基雙氧乙基卡西酮（Bk-MDEA）成分；扣案灰褐色膠囊一粒（驗前淨重為0.2930公克），經送鑑驗，結果檢出有第三級毒品愷他命、第四級毒品氟安定（驗餘淨重0.2470公克）成分；扣案白色圓形錠劑五粒（驗前總淨重3.1050公克），經送鑑驗，結果為憂鬱症之治療藥物即鴻汶緩憂口溶錠（Mirtazapine）五粒（驗餘總淨重2.9849公克），而鴻汶緩憂口溶錠（Mirtazapine）並無藥物Benzodiazepine成分，有交通部民用航空局航空醫務中心於104年6月8日出具之航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書一份、鴻汶緩憂口溶錠藥品仿單一張存卷可稽（見偵查卷㈠第196頁，原審卷㈡第10之1頁），而依被告於原審準備程序之供述（見原審卷㈡第37頁至第42頁）及上開事證，堪認該等毒品、藥物係供被告自行施用，均難認與此部分強盜犯行有關，應非此部分強盜犯行所用之物，是均不予宣告沒收或沒收銷燬。
（二）另扣案之吸食器一組、小刀一把，依被告於原審準備程序之供述（見原審卷㈡第37頁至第42頁）及上開事證，亦均難認與此部分強盜犯行有關，應非此部分強盜犯行所用之物，是不予宣告沒收。
（三）又被告此部分行為後，刑法及刑法施行法關於沒收之部分條文，業於104年12月30日修正公布，並於105年7月1日施行，刑法第2條第2項並修正規定為「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，是被告有關本案犯罪所得之沒收，即應依現行即修正後刑法第五章之一規定處斷。核此部分告訴人黃讌婷遭強盜之財物包括國民身分證、全民健康保險卡、中國信託商業銀行提款卡、行動電話一支（Samsung牌，Note2型號）及現金1萬8000元現金等情，業經被告於警詢中自陳告訴人黃讌婷之手機變賣2000元等語在卷（見偵查卷㈠第11頁）。另參以告訴人黃讌婷於警詢及偵查中均所證稱：遭強盜之Note2手機一支價值約8000元，及現金1萬8000元，總共損失2萬6000元等語（見偵查卷㈠第94頁反面、第130頁）。可認此部分被告強盜告訴人黃讌婷物品之總共價值約為2萬6000元，而被告轉手變賣告訴人黃讌婷手機所得之價金為2000元，實際拿到應約為2萬元（包括強盜取得之現金1萬8000元）之現金。惟此部分被告已與告訴人黃讌婷達成和解，並已當庭賠償告訴人黃讌婷5萬元，詳如前述，上開和解所賠償之金額雖非上開刑法第38條之1第5項規定文義所指犯罪所得已實際合法「發還」被害人者，然參酌該規定旨在保障被害人因犯罪所生之求償權（參刑法第38條之1第5項之立法理由），被告既已賠付告訴人黃讌婷超過此部份損失之金額，被害人黃讌婷此部分求償權均已獲滿足，若再宣告沒收，將有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項之規定，不予宣告沒收，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第2項、第328條第1項、第38條之2第2項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官鄭堤升到庭執行職務。
中華民國105年10月20日
刑事第二十庭審判長法官林恆吉
法官陳春秋法官遲中慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官鄭巧青中華民國105年10月20日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第328條（普通強盜罪）
Ⅰ意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催
眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處五年以上有期徒刑。
Ⅱ以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
Ⅲ犯強盜罪因而致人於死者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑；致重傷者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑。
Ⅳ第一項及第二項之未遂犯罰之。
Ⅴ預備犯強盜罪者，處一年以下有期徒刑、拘役或三千元以下罰金。