裁判字號：臺灣屏東地方法院99年易字第595號刑事判決
裁判日期：民國100年01月06日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣屏東地方法院刑事判決99年度易字第595號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告郭玉中上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度毒偵字第1016號），本院判決如下：
主文郭玉中施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。
事實
一、郭玉中前因施用毒品案件，經本院以94年度毒聲字第527號裁定應送勒戒處所觀察、勒戒，因有繼續施用毒品傾向，再經本院以94年度毒聲字第615號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於民國95年7月31日執行完畢（續執行他案），並由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以95年度戒毒偵字第66號為不起訴處分確定。另其於86年間因肅清煙毒條例、竊盜案件，經本院以86年度訴字第420號判決分別判處有期徒刑3年
3月、5月，並定應執行有期徒刑3年6月確定，同年間再因傷害案件，經本院以86年度易字第1535號判決判處有期徒刑5月確定，上開案件再經本院以87年度聲字第728號裁定應執行有期徒刑3月10月確定；另於同年間又因恐嚇、違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣高雄地方法院以86年度訴字第1103號判決分別判處有期徒刑1年、5年6月，並定應執行有期徒刑6年2月，並經臺灣高等法院高雄分院以87年度少連上訴字第20號判決駁回上訴確定，於91年12月3日假釋，假釋期間因犯施用毒案件，上開假釋因而遭撤銷；再於95年間因過失傷害案件，經本院以95年度交簡字第751號判決判處有期徒刑4月，嗣經本院以96年度交簡上字第18號判決駁回上訴確定，上開案件復經本院以96年度聲減字第1661號裁定減刑並接續執行，於98年2月26日縮刑期滿執行完畢。
詎仍不知悔悟，基於施用第二級毒品之犯意，於99年2月6日下午2時許，在屏東縣○○鄉○○路13之1號住處，以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球內燒烤，吸食所生煙霧方式，施用甲基安非他命1次。嗣於99年2月8日因竊盜案件為警查獲，並經其同意採尿送驗，檢驗結果呈甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。
三、案經屏東縣政府警察局內埔分局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文即考量違反法定程序之情節、違反法定程序之主觀意圖、侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重、犯罪所生之危險及損害、禁止使用該證據對於預防偵查機關違法偵查之效果、及證據取得之違法對被告在訴訟上防禦不利益之程度等具體情節認定之。另按同法第39條亦明定，文書，由公務員制作者，應記載制作之年、月、日及其所屬機關，由制作人簽名。查本案屏東縣政府警察局內埔分局於99年2月9日下午
1時50分許製作之筆錄僅於「受命詢問人」處由該局偵查佐 曾憲國 簽名，而於「筆錄製作人」處則未有制作人之簽名，有該次警詢筆錄附卷可稽（見警卷第2頁），雖與上揭條文規定程序尚有未合，惟該次筆錄制作人確為該局警員 唐明華 等情，業經本院當庭播放該次警詢錄音後勘驗屬實，並製有勘驗筆錄及警詢錄音光碟在卷足憑（見本院卷第55頁），可知該次警詢筆錄係由曾憲國負責詢問被告、唐明華負責制作筆錄，僅於制作筆錄後漏未由筆錄制作人唐明華簽名，其違反程序情節尚屬輕微，制作警員應非故意違反上揭規定。另經本院當庭勘驗上揭警詢錄音，結果：筆錄係採一問一答方式製作，詢問過程均有將問答內容打字鍵入之聲音，且有連續錄音，警察詢問時，語氣平和，被告亦係主動陳述，語調無異狀等情，有本院勘驗筆錄及警詢錄音光碟在卷可證（見本院卷第55至58頁），堪認警員亦無以何強暴、脅迫等侵害被告權益之方式取得被告自白，是被告該次警詢所言，應認係基於其自由意志而自行供承，經衡酌政府追訴犯罪之公共利益與被告人權並未受過重之侵害，縱使警員有上揭疏失，仍應認被告於警詢自白，有證據能力。
二、刑事訴訟法關於「鑑定」規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案需要而為選任、囑託，並依第206條提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」情形，否則所為鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫現實需求，例行性當然有鑑定必要者，如毒品種類與成分、尿液毒品反應等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內司法警察官、司法警察就調查中此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具證據能力，最高法院著有96年度台上字第2860號判決可資參照。查本案被告郭玉中於查獲時經採取之尿液，經屏東縣政府警察局內埔分局送請檢察官事前概括囑託鑑定之台灣檢驗科技股份有限公司檢驗，則該公司所出具之99年3月1日編號KZ000000000000號濫用藥物尿液檢驗報告濫用藥物檢驗報告，參諸上揭判決意旨，自與檢察官囑託鑑定者同視，而屬同法第159條第1項所定依法律規定例外得作為證據之書面報告，洵有證據能力。
三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得作為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。查本院下列資以認定本案而具傳聞性質之證據，當事人均知有第159條第1項不得為證據之情形，且迄言詞辯論終結前均未聲明異議，依上揭法條規定，視為同意作為證據，復經本院審酌上開或書面陳述之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，自得作為證據。
貳、實體方面：
一、訊據被告郭玉中矢口否認有施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：伊並無施用甲基安非他命，伊在99年1月底時，因毒品案件遭通緝，於99年1月底時，為警查獲驗尿後，即未再施用毒品，本案驗尿結果雖呈甲基安非他命陽性反應，但應為前次時施用所致，警詢時是警詢叫伊隨便承認，伊就隨便作筆錄，且警詢時毒癮發作回答得七零八落云云。經查：
（一）上揭事實，業據被告於警詢時供承不諱（見警卷第1頁反面、第2頁），並經本院當庭播放該次警詢錄音後勘驗無誤，有卷附本院99年12月23日所製勘驗筆錄及警詢錄音光碟1片在卷可稽（見本院卷55至58頁），復有職務報告1紙在卷足憑（見本院卷第28頁），另將被告於上揭時、地為警查獲後，於99年2月9日下午1時18分許，在屏東縣政府警察局內埔分局偵查隊為警採集之尿液送請台灣檢驗科技股份有限公司鑑定，經該公司以EIA酵素免疫分析法初步檢驗、GC／MS氣相層析／質譜儀法確認檢驗，結果確呈甲基安非他命陽性反應，有該公司99年3月1日、編號KZ000000000000號濫用藥物尿液檢驗報告、屏東縣警察局內埔分局辦基煙毒、麻醉藥品案尿液送驗受檢人員真實姓名對照表各1紙在卷可證，可知被告確有於上揭查獲時間前施用甲基安非他命甚明，俱徵被告自白與事實相符，堪信為真實。被告於本院審理時辯稱未施用毒品云云，顯係事後翻異卸責之詞，不足採信。
（二）被告雖辯稱伊在99年1月底時，因毒品案件遭通緝，為警查獲驗尿後，即未再施用毒品，本案驗尿結果雖呈甲基安非他命陽性反應，但應為前次時施用所致云云。經查被告確有於99年年1月26日夜間9時許，施用甲基安非他命，並於99年1月27日下午1時50分許，因通緝為警查獲並採尿送驗後，經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以99年度偵第221號提起公訴，並由本院以99年度訴字第280號判決判處有期徒刑4月等情，業經本院調取上開案件全卷查核屬實。惟查毒品施用後於尿液中可檢出之時間，受施用劑量及頻率、施用方式、飲水量之多寡、個人體質及其代謝情況等因素影響，因個案而異。一般可檢出之時甲基安非他命1-5天等情，有行政院衛生署管制藥品管理局92年3月10日管檢字第0920001495號函附卷可按（見本院卷第39頁），可知若施用甲基安非他命，於施用者之尿液中，僅可於施用後之1至5日內檢出甲基安非他命反應。查本案被告於99年2月9日下午1時18分許為警採尿送驗，距其所犯上揭前案施用甲基安非他命時間即99年1月26日夜間9時許，已相隔逾10日，參諸上揭說明，本案被告尿液經檢驗呈甲基安非他命陽性反應，自無可能係其前案於99年年1月26日夜間9時許施用之甲基安非他命導致，被告上揭所辯，要屬臨訟卸責之詞，難以遽信。
（三）被告另辯稱警詢時是警察叫伊隨便承認，伊就隨便作筆錄，且警詢時毒癮發作回等得七零八落云云，然查被告該次警詢所言，係基於其自由意志而自行供承等情，已說明如前，且該次警詢過程，其問答內容均未聞及承辦警員有令被告隨便承認之語，亦未見被告有毒癮發作或附和警員說詞情形，有勘驗筆錄附卷可稽（見本院卷55至58頁），自難認被告有何隨便之情，其上揭辯詞，要屬無稽。且查被告亦曾因施用毒品案件遭判處徒刑，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可按，堪認被告當知施用毒品將遭判處徒刑，果若未有施用毒品行為，豈會隨便承認而致己身有遭判處徒刑風險？是其上揭所辯，亦顯悖於常情，委無足採。
（四）綜上，本案事證已臻明確，被告上揭所辯，均不足採，其施用甲基安非他命犯行洵堪認定。
二、觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪者，檢察官應依法追訴，觀之同條例第23條第2項規定自明。查本件被告有如事實欄一之觀察、勒戒執行完畢紀錄，有前揭前案紀錄表1份附卷可考，其於95年7月31日經強制戒治執行完畢後，即於5年內再犯本案施用第二級毒品罪，依上揭法文規定，自應依法論科。
三、甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款明定之第二級毒品，未經許可，不得持有及施用。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。又被告持有甲基安非他命後進而施用，其持有之低度行為，應為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。再被告有前揭事實欄一所載科刑執畢紀錄，有上揭前案紀錄表1份可按，其於98年2月26日受有期徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。爰審酌被告經強制戒治後仍未能戒除毒癮，仍再犯本案，顯見其對戒毒意志不堅，然施用毒品自我戕害，所生危害非大，惟犯後飾詞狡辯，翻異卸責，態度非佳，復衡其犯罪動機、目的及手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，公訴人雖就被告犯行具體求處有期徒刑1年4月，惟本院認以量處如主文所示之刑為適當，公訴人之求刑，核屬過重，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳立興到庭執行職務。
中華民國100年1月6日
刑事第五庭審判長法官林家聖
法官劉怡孜法官黃柏霖以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年1月6日
書記官史安琪附錄論罪科刑法條：毒品危害防制條例第10條第1項。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。