裁判字號：臺灣高等法院高雄分院99年上訴字第239號刑事判決
裁判日期：民國99年04月07日
裁判案由：違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決99年度上訴字第239號上訴人即被告乙○○上訴人即被告甲○○共同選任辯護人 許龍升 律師上列上訴人因違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例等案件，不服臺灣高雄地方法院98年度訴字第978號中華民國98年11月24日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第31478號、第35135號及併案案號:臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第15953號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
乙○○、甲○○均緩刑叁年；並各向公庫支付新台幣伍萬元。
事實
一、乙○○、甲○○2人係同居關係，前均經真實姓名年籍不詳之「 唐佩君 」成年女子仲介而分別與無結婚真意之大陸地區人民 陳秀花 、 陳傳凱 2人（該2人均另經檢察官為職權不起訴處分）假結婚後（此部分業經臺灣臺南地方法院檢察署分別以95年度偵緝字第653號、94年度偵字第10592號為緩起訴處分確定），乙○○、甲○○認為仲介人頭假結婚有利可圖，2人明知 魏麗玲 、 黃大碑 、 胡金東 、 郭峻溢 、 劉仁霖 （前開5人均另經緩起訴處分確定）、 戴國柱 （另經原審法院移轉管轄）、 林清玉 （已死亡，另經不起訴處分）7人【下稱魏麗玲等7人】並無與大陸地區人民 胡祥興 、 余忠蘭 、 陳芬 、 林金香 、 張傳林 、 張香金 、 薛月碧 7人【前開7人均另經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以97年度偵字31478、第
35153號為職權不起訴處分，下稱大陸地區人民胡祥興等7人】結婚之真意，乙○○、甲○○2人竟意圖營利，以提供前往大陸來回機票、食宿並可額外獲得新臺幣3萬元報酬之條件為餌，利誘魏麗玲等7人，共同基於使大陸地區人民非法進入臺灣地區、使公務員登載不實，及行使使公務員將不實事項登載於其所掌管之公文書之概括犯意聯絡，由魏麗玲等7人擔任假結婚之人頭，先後搭機前往大陸地區，再由甲○○在大陸地區負責接機並提供食宿，嗣於附表所示之日期，安排魏麗玲等7人分別與大陸地區人民胡祥興等7人在福建省福州市公證處辦理假結婚手續，魏麗玲等7人返臺後，旋於附表所示之申請假結婚登記日期前往附表所示之戶政事務所辦理結婚登記，使不知情之該管公務員將魏麗玲等7人與大陸地區人民胡祥興等7人結婚之不實事項登載於所掌戶籍登記資料上，足生損害於戶政機關對於戶政資料管理之正確性，魏麗玲等7人再持上開戶籍登記資料，於附表所示之申請入境日期，向內政部警政署入出境管理局（現已改制為內政部入出國及移民署，下稱移民署）申請大陸地區人民胡祥興等7人入境，經移民署人員實質審查後，使渠等得於附表所示之入境日期搭機入境臺灣地區。
二、案經移民署專勤事務第二大隊高雄市專勤隊及高雄市政府警察局楠梓分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：本判決後述所引用之證據資料，其中傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因被告2人、辯護人、檢察官或同意可作為證據使用，或未聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項之規定，本院審酌該等證據作成之情況，並無不法取證之情況並認為適當，且與待證事項均具有關連性，認應得作為證據。
貳、實體上認定：
一、上開犯罪事實，業據被告乙○○及甲○○迭於警詢、偵訊及原審及本院審理中均坦承不諱，核與魏麗玲等7人分別於警詢所述之情節相符，復有大陸地區人民胡祥興等7人申請來台查詢表、大陸地區人民進入臺灣地區旅行證申請書、大陸地區人民進入臺灣地區保證書、入出境查詢表、入境資料、中華人民共和國福建省福州市公證處公證書、財團法人海峽交流基金會證明、戶籍謄本等附卷可稽，足認被告2人自白與事實相符，故本件事證明確，被告2人意圖營利而使大陸地區人民非法進入臺灣地區犯行均洵堪認定。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。又刑法第2條係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但該條文既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應逕適用裁判時之刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律。再比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切規定，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。查本案被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，自95年7月1日起施行，茲就比較情形分述如下：
1、法定罰金刑部分：被告2行為後，就其所犯之罪其法定刑有罰金刑，且為94年
1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金刑者；於刑法施行法第1條之1修正增訂前，其貨幣單位為銀元，罰金刑之提高標準應適用罰金罰鍰提高標準條例第1條之規定「依法律應處罰金、罰鍰者，就其原定數額得提高為
2倍至10倍。」而再依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條規定「現行法規所定金額之貨幣單位為圓、銀元或元者，以新臺幣元之3倍折算之。」如換算為新台幣，適用上開修正後刑法施行法第1條之1規定提高30倍，比較新舊法適用之結果，其關於法定刑為罰金部分之提高標準，新舊法均無不利之情形。惟被告2人行為後，刑法第33條第5款修正規定「罰金：新臺幣1,000元以上，以100元計算之」，與修正前刑法第33條第5款規定「罰金：1元以上」不同，比較新舊法結果，以修正前刑法較有利於被告2人。
2、共同正犯:刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯」。行為後該條修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯」。將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題（最高法院96年度台上字第
934號判決意旨參照）。且依新法較有利於被告2人。
3、牽連犯：修正前刑法第55條係規定：「一行為而觸犯數罪名，或犯一罪而其方法或結果之行為犯他罪名者，從一重處斷。」而修正後則規定：「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑。」修正後刪除牽連犯之規定，而論以數罪，經比較新舊法之結果，以被告2人行為時之修正前法律較有利於被告2人。
4、連續犯：現行刑法業已刪除關於連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律變更。本件被告2人使大陸地區人民胡祥興等7人於附表所示日期非法入境臺灣地區犯行，時間緊接，所犯構成要件相同，顯係分別基於概括犯意反覆為之，本得適用修正前刑法第56條之規定分別論以一罪，惟因現行刑法刪除前開連續犯規定，致被告2人所為須依法分論併罰，依新法第
2條第1項規定比較新、舊法之結果，仍以行為時即修正前刑法第56條之規定較有利於被告2人。
5、綜上新舊刑法比較結果，應適用94年2月2日修正前刑法之規定較為有利2人。
6、緩刑宣告條文之變更：修正前刑法第74條第1項第2款原規定前受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告者，得宣告緩刑，且依修正前刑法第93條第1項規定，緩刑期間內得付保護管束，另於同法第75條規定僅須於緩刑期間內更故意犯罪、或緩刑前故意犯罪，而在緩刑其內受有期徒刑以上之宣告者，即可撤銷緩刑。修正後刑法第74條除維持前述宣告刑之限制外，另改以「未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者」即可宣告緩刑，並增列同條第2項規定法院得課予被告一定之負擔，惟同法第75條則規定須行為人於「緩刑期內因故意犯他罪，而在緩刑期內受不得易科罰金之有期徒刑以上刑之宣告確定」或「緩刑前因故意犯他罪，而在緩刑期內受不得易科罰金之有期徒刑以上刑之宣告確定」，方得撤銷緩刑，且須於判決確定後6月以內始可為之。綜此以觀，修正後刑法針對緩刑雖增列法院得課予被告一定義務之負擔，然此舉乃係協助被告於緩刑期間內徹底糾正其犯行，藉以貫徹緩刑宣告之目的，此外更同時放寬宣告緩刑之要件，且限制撤銷緩刑之要件，避免因社會非難程度較輕之過失犯、及惡性輕微或偶發性犯罪之行為人因此喪失改過自新之機會。準此，茲就修正前、後刑法關於緩刑之相關規定加以合併比較，本院乃認應以修正後刑法關於緩刑之規定較有利於被告（最高法院95年第8次刑事庭會議結論亦採同一見解），故應依刑法第2條第1項但書，適用裁判時、即修正後刑法關於緩刑之相關規定作為應否宣告緩刑之依據。
7、另臺灣地區與大陸地區人民關係條例雖於92年10月29日修正公布，其中關於使大陸地區人民非法進入臺灣地區之處罰規定即修正後該條例第79條，係自同年12月31日施行，依修正後該條例第79條第1項之規定，違反同條例第15條第1款不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區之規定者，其法定刑已由修正前之「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以下罰金。」，提高為「1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。」。並增列同條第2項原規定「意圖營利而犯前項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。」，惟被告2人如附表所示共同連續使大陸地區人民非法進入臺灣地區之犯行，各該大陸配偶非法入境臺灣地區時間既在上揭臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條新法施行後，自無行為後法律變更可言，應逕依修正後臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第2項處斷，附此敘明。
8、被告2人辯護意旨另以：本件被告2人前亦因違反修正前臺灣地區與大陸地區人民關係條例79條第1項之規定，業經台灣台南地方法院檢察署95年度偵緝字第653號、94年度偵字10592號為緩起訴處分（簡稱前案），而本案與前案應具裁判上一罪之連續犯關係，本案應為不受理判決云云。惟按不起訴處分已確定或緩起訴處分期滿未經撤銷者，於發現新事實或新證據之得對「同一案件」，再行起訴，刑事訴訟法第
260條第1款定有明文。又該法條所稱之「同一案件」，係指同一訴訟物體，即【被告】與【犯罪事實】均屬相同者而言，亦即係指【事實上同一之案件】，而不包括【法律上同一案件】在內；則裁判上一罪案件之一部分，經檢察官以行為不罰為不起訴處分（或緩起訴處分）者，即與其他部分不生裁判上一罪關係，自非刑事訴訟法第260條所稱之「同一案件」，檢察官就未經不起訴處分之其他部分，仍得再行起訴，並不受上開法條之限制。（最高法院93年度台上字第6053號判決意旨參照），故檢察官就本件起訴與前案緩起訴確定部分，即不生裁判上一罪關係，本案自無前案緩起訴效力所及之問題，故辯護意旨認：本案應為前案緩起訴效力所及，應為不受理判決云云，自有誤會。
三、核被告乙○○、甲○○2人所為，均係犯刑法第216條、第
214條之行使使公務員登載不實事項於公文書罪，及臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第2項意圖營利違反不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪（公訴人於起訴書論罪雖載同條例第79條第1項之罪，然起訴事實則已載明係意圖營利使大陸地區人民非法進入台灣地區，故已於原審審理中當庭更正起訴法條為同條例第79條第2項，故自無庸再變更起訴法條），所為使公務員登載不實之行為已為高度之行使使公務員登載不實事項於公文書之行為所吸收，不另論罪；被告2人與魏麗玲等7人就上揭所犯之罪，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。另被告2人係以行使使公務員登載不實事項於公文書之行為為手段，以達成違反不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區犯行之目的，有刑法修正前之牽連犯關係，應依修正前刑法第55條後論以較重之臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第2項意圖營利使大陸地區人民非法進入臺灣地區既遂罪，又被告2人先後多次仲介魏麗玲等7人至大陸假結婚，而使大陸地區人民胡祥興等7人非法進入臺灣，其行為之時間緊接、犯意概括、所犯構成要件相同，為連續犯，應僅論以一罪，但依修正前刑法第56條規定，加重其刑。又按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年台上字第899號判例參照）。查臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第2項之處罰，其立法目的係因所謂「蛇頭」（指安排大陸地區人民偷渡至大陸地區以外地區之人）引介大陸偷渡客進入臺灣地區，日趨猖狂，對社會秩序及國家安全之危害，甚為嚴重，故有特別加重其刑罰之必要。雖所謂「蛇頭」無須具備特別條件或資格，凡安排引介大陸地區人民非法進入臺灣地區之人均屬之，惟本件被告2人僅係貪圖小利，透過假結婚之方式，使大陸地區人士非法進入臺灣地區，且均屬單一個案，並未有如一般「蛇頭」大量引介大陸偷渡客進入臺灣地區，並從中獲取暴利之情形，是就本案言，對被告2人確有法重情輕之感，是認科處最輕本刑有期徒刑3年猶嫌過重，其犯罪情狀顯可憫恕，爰依刑法第59條規定減輕其刑，並先加後減。
參、原審認被告2人均罪證明確，因而適用刑法第2條第1項前段、第11條前段，修正前刑法第28條、第55條、第56條，刑法第216條、第214條、第59條，刑法施行法第1條之1，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第2項，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條刑法規定，並審酌被告2人欲以假結婚之方式，使大陸地區人士非法進入臺灣地區，已影響國家入出境管理之安全性，且又使公務員就不實事項登載於公文書上，足以生損害於戶政機關對結婚登記及戶政管理之正確性，所為均屬不該，惟念其犯後均坦承犯行，態度尚稱良好，並斟酌所涉情節之輕重、犯罪之動機、生活情況及智識程度等一切情狀，分別量處有期徒刑
1年8月。又被告2人本案之犯罪時點均在96年4月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例所定之減刑條件，且無不得減刑之情形，爰依該條例減其宣告各減為有期徒刑10月。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告2人上訴意旨認原審量刑過重，指摘原判決不當，自無理由，均應予駁回。
肆、又本院審酌被告乙○○、甲○○均未有犯罪前科（2人雖均曾經檢察官緩起訴處分，惟均已於緩起訴期滿未經撤銷，故均視為不起訴處分），此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其2人因一時失慮，偶罹刑典，信其經此偵、審程序後，均應知所警惕而無再犯之虞，乃認其所受宣告之刑，以暫不執行其刑為當，各併予諭知緩刑3年，以啟自新。又本院考量被告2人上開犯罪情狀，認除前開緩刑之宣告外，另有賦予一定負擔之必要，併予諭知其2人應各向公庫支付新台幣5萬元，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款、第2項第4款，判決如主文。
本案經檢察官陳建年到庭執行職務。
中華民國99年4月7日
刑事第十庭審判長法官陳中和
法官林水城法官李政庭以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年4月7日
書記官周青玉附錄本判決論罪科刑法條：
臺灣地區與大陸地區人民關係條例第15條下列行為不得為之：
一、使大陸地區人民非法進入臺灣地區。
二、明知臺灣地區人民未經許可，而招攬使之進入大陸地區。
三、使大陸地區人民在臺灣地區從事未經許可或與許可目的不符之活動。
四、僱用或留用大陸地區人民在臺灣地區從事未經許可或與許可範圍不符之工作。
五、居間介紹他人為前款之行為。臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條違反第15條第1款規定者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
意圖營利而犯前項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
前二項之首謀者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
前三項之未遂犯罰之。
刑法第214條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
附表：
┌─┬───┬───┬───┬───┬───┬───┬───┬───┐│編│假結婚│假結婚│假結婚│辦理假│臺灣人│申請結│申請大│大陸配│││臺灣人│大陸配│公證日│結婚之│頭申請│婚登記│陸配偶│偶入境│││頭姓名│偶姓名│期│公證處│結婚登│之戶政│入境臺│臺灣日││號│││││記日期│事務所│灣日期│期│├─┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┤│1│魏麗玲│胡祥興│92年10│福建省│92年11│高雄縣│92年11│93年1│││││月24日│福州市│月10日│永安鄉│月13日│月16日│├─┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┤│2│黃大碑│余忠蘭│92年11│福建省│92年12│高雄縣│92年12│93年3│││││月19日│福州市│月4日│大社鄉│月8日│月21日│├─┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┤│3│胡金東│陳芬│93年2│福建省│93年6│彰化縣│93年3│93年6│││││月27日│福州市│月24日│二水鄉│月19日│月19日│├─┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┤│4│郭峻溢│林金香│93年3│福建省│93年7│高雄市│93年4│93年7│││││月1日│福州市│月30日│楠梓區│月9日│月23日│├─┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┤│5│劉仁霖│張傳林│93年2│福建省│93年8│雲林縣│93年3│93年7│││││月27日│福州市│月2日│斗六市│月19日│月31日│├─┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┤│6│戴國柱│張香金│93年5│福建省│93年10│臺東縣│94年5│94年7│││││月19日│福州市│月11日│臺東市│月4日│月1日│├─┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┤│7│林清玉│薛月碧│92年10│福建省│92年11│高雄縣│92年11│93年1│││││月30日│福州市│月21日│路竹鄉│月24日│月7日│└─┴───┴───┴───┴───┴───┴───┴───┴───┘