裁判字號：臺灣高等法院高雄分院98年上更(二)字第8號民事判決
裁判日期：民國99年04月07日
裁判案由：拆屋還地等
臺灣高等法院高雄分院民事判決98年度上更㈡字第8號上訴人乙○○訴訟代理人 許龍升 律師
吳春生 律師 鄭伊倫 律師被上訴人萬利通股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 何旭苓 律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於民國95年11月17日臺灣高雄地方法院95年度訴字第457號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，被上訴人追加備位之訴，本院於99年3月24日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人拆除地上物並返還土地部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判，均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人其餘上訴駁回。
上訴人應將坐落高雄市○○區○○○段三小段三七一五地號、三七一五之一地號及三七一五之二地號土地如附圖所示之地上物拆除，將各該土地返還萬眾股份有限公司，並由被上訴人代位受領。
第一、二審（含追加之訴）及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔三分之二，餘由被上訴人負擔。
本判決命上訴人給付部分，於被上訴人以新臺幣陸拾參萬元供擔保後，得假執行；但上訴人如以新臺幣壹佰捌拾捌萬壹仟元供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：伊於民國90年9月間向訴外人南和興產股份有限公司（下稱南和公司）承租其所有坐落高雄市○○區○○○段三小段3715地號、3715之1地號及3715之2地號等三筆土地（下稱系爭土地），為供停車場使用，於租賃期間開始前之同年5月取得系爭土地使用同意書，向高雄市政府建設局申請設置停車場，並於同年6月1日受領系爭土地。嗣自90年10月起至94年11月30日止，將系爭土地上之停車場轉租予萬眾股份有限公司（下稱萬眾公司），惟於94年12月1日欲收回系爭土地時，卻發現系爭土地被萬眾公司違法轉租予上訴人，對外經營收費停車場，並在其上搭設如原判決附圖（下稱附圖）所示H型鋼看板鐵架（編號A）及柱子（編號B1至B6）等地上物，伊本於占有之地位，自得請求上訴人將系爭土地上之前開地上物拆除，並返還系爭土地與伊。另上訴人占用系爭土地受有相當於租金之利益，致伊受有每月給付租金新台幣（下同）3萬4200元予南和公司，而無法使用該等土地之損害，伊亦得請求上訴人返還其不當利益。爰依占有及不當得利之法律關係，聲明：㈠上訴人應將系爭土地上如附圖所示之地上物拆除並返還系爭土地予被上訴人。㈡上訴人應自95年4月26日起至交還系爭土地之日止，按月給付3萬4200元予被上訴人。㈢願供擔保請准宣告假執行。
二、上訴人則以：被上訴人與南和公司、萬眾公司間之租約，係出於通謀虛偽意思表示所為。縱認該等租約為真實，伊於被上訴人向南和公司承租系爭土地前之90年1月1日，即與南和公司就系爭土地成立不定期租賃契約，且先被上訴人占有，伊自有占用之權源，並無侵奪被上訴人之占有，被上訴人請求返還占有物與民法第962條要件不符。縱認伊有侵奪被上訴人占有情事，被上訴人之占有物返還請求權已罹於時效。又被上訴人追加備位聲明不合法。且萬眾公司已依法清算完結並為清算完結登記，法人人格已消滅，被上訴人自不得代位萬眾公司受領系爭土地及不當得利等語，資為抗辯。
三、原審判決被上訴人全部勝訴，並為附條件准、免假執行之宣告。上訴人提起上訴，請求廢棄原判決，駁回被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請。被上訴人聲明求為判決駁回上訴，並主張萬眾公司已於93年8月終止其與上訴人間之租約，卻怠於向上訴人請求返還系爭土地，致伊於94年11月與萬眾公司終止租約後，無法收回系爭土地使用收益，爰為訴之追加，依民法第242條之規定，備位聲明求為判決上訴人將系爭土地上如附圖所示之地上物拆除騰空並返還系爭土地予萬眾公司，及自95年4月26日起至交還系爭土地之日止，按月給付3萬4200元，由被上訴人代位受領，並陳明願供擔保請准宣告假執行。上訴人於本院答辯聲明：駁回追加之訴及假執行之聲請。
四、兩造不爭執事項：㈠系爭土地為訴外人南和公司所有。
㈡被上訴人於90年6月4日持南和公司所出具之系爭土地使用同
意書，向高雄市政府建設局申請設置停車場，經該府建設局於90年7月20日下午至現場會勘，上訴人並未在場。系爭土地目前由上訴人占有，經營跳蚤市場使用，並在如附圖所示編號A部分搭設H型鋼看板鐵架，編號B1至B6部分搭設柱子等地上物，用電均由上訴人繳納。
㈢高雄市政府建設局於90年9月4日以高市建設五字第002356
號函附高市路外停字第00143號之「十全路停車場」登記證，核准被上訴人之申請。
㈣系爭土地原由南和公司出租予訴外人萬事發股份有限公司（
下稱萬事發公司），萬眾公司於89年8月1日向萬事發公司承租系爭土地，租期自89年8月1日起至90年3月31日。南和公司將系爭土地出租與被上訴人，租期自90年9月1日起至99年8月31日止。被上訴人於90年10月1日起與萬眾公司成立停車位租賃契約，租期至94年11月30日為止。
㈤倘認上訴人無權占有系爭土地，則上訴人應返還其所受相當於租金之利益為每月3萬4200元。
五、程序方面：㈠按第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請
求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。本件被上訴人於本院依代位法律關係，追加備位聲明，求為判決上訴人將系爭土地上如附圖所示之地上物拆除返還土地予萬眾公司，及自95年4月26日起至交還系爭土地之日止，按月給付3萬4200元，並由伊代位受領，被上訴人雖不同意，但此訴之追加因與已起訴部分之基礎事實同一，依上開規定，其追加於法並無不合，應予准許。
㈡次按公司於清算完結，清算人將結算表冊送請股東會承認後
，依公司法第93條第1項、第331條第4項規定，向法院所為之聲報，僅屬備案性質，法院之准予備案處分，並無實質上之確定力。是公司是否清算完結，法人人格是否消滅，應視其已否完成「合法清算」。又公司法第25條規定：「解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散」，公司解散後，必須經清算程序，處理其未了事務，完成合法清算後，公司之人格始得歸於消滅，倘未了事務未全部辦理完竣，即尚未完成合法清算，縱經法院為准予清算完結之備查，仍不生清算完結之效果，法人人格即未消滅。本件上訴人就被上訴人追加備位之訴部分，雖抗辯萬眾公司已辦理解散登記，且已清算終結，並向法院聲請完結經准予備查，萬眾公司之法人格已消滅云云。惟萬眾公司就系爭土地既尚有租賃事務尚未了結，依上開說明，萬眾公司之法人格，難謂已經消滅，上訴人上開抗辯要無足取。
六、兩造爭執之事項：㈠被上訴人依占有物返還請求權，請求上訴人拆除地上物並將
系爭土地返還，有無理由？上訴人提出時效抗辯？是否合法？如合法，有無理由？㈡被上訴人主張對上訴人有不當得利返還請求權，有無理由？㈢上訴人主張代位行使萬眾公司對上訴人之租賃物返還請求權
，有無理由？㈣上訴人主張代位行使萬眾公司對上訴人之不當得利返還請求
權，有無理由？
七、被上訴人依占有物返還請求權，請求上訴人拆除地上物並將系爭土地返還，有無理由？上訴人提出時效抗辯？是否合法？如合法，有無理由？㈠按民法上占有物返還請求權之行使，以占有人之占有被侵奪
為要件，此觀民法第962條前段規定即明。所謂占有之侵奪，係指違反占有人之意思，以積極之不法行為將占有物之全部或一部移入自己之管領而言（最高法院83年度台上字第2311號、98年度台上字第659號判決意旨参照）。又間接占有人並非對於物為事實上之管理，乃係觀念化之占有，故間接占有人之占有是否被侵奪，應就直接占有人決之（最高法院93年台上字第1508號判決參照）。
㈡查系爭土地原由南和公司出租予萬事發公司，嗣萬眾公司於
89年8月1日向萬事發公司承租系爭土地而與萬事發公司成立停車位租賃契約，租期自89年8月1日起至90年3月31日。南和公司嗣又將系爭土地出租予被上訴人，租期自90年9月1日起至99年8月31日止。被上訴人自90年10月1日起與萬眾公司成立停車位租賃契約，租期至94年11月30日為止等情，為兩造所不爭執（本院卷第66頁），並有停車位租賃合約書、土地開發租賃合約書在卷可稽（一審卷第267、268、5、127頁以下）。上訴人雖辯稱萬眾公司與被上訴人均為南和公司之子公司，其負責人均為 陳氏 家族，係南和公司為達避稅之目的而設立，被上訴人與南和公司、萬眾公司間之租賃契約均係通謀行為應屬無效云云。惟查被上訴人、南和公司及萬眾公司各均係獨立之法人，有各該公司基本資料查詢在卷可稽（見一審卷第176頁至第178頁、第308頁），雖被上訴人之股東成員均為南和公司之股東，惟尚不得僅以股東相同即推認被上訴人與南和公司、萬眾公司間之租賃契約係屬通謀虛偽意思表示而無效。是上訴人所辯未舉證以實其說，自不足採。
㈢上訴人自90年1月起因與萬眾公司負責人 楊則煥 約定承租系
爭土地而與萬眾公司成立租賃契約，由萬眾公司交付系爭土地予上訴人使用，約定上訴人平日僅得做停車場使用，另於週六、日晚間始得供跳蚤市場使用等情，業經證人楊則煥及在場見聞雙方訂約之萬眾公司受僱人 施宣德 證述明確，且兩造對於萬眾公司負責人楊則煥所述系爭土地於90年1月即交付上訴人占有之事實均無爭執（見一審卷第210頁、本院更二字卷第163頁），堪信屬實。而萬眾公司係先後與向南和公司承租系爭土地之萬事發公司及被上訴人成立停車位租賃契約，業如前述，則上訴人既係因向次承租人萬眾公司承租系爭土地而自90年1月起占有系爭土地，難謂其占有係出於侵奪。
㈣上訴人雖另辯稱伊係與代表土地所有人南和公司之總經理甲
○○及其特別助理楊則煥，自90年1月初起即口頭就系爭土地成立不定期租賃契約云云。然查南和公司並未授權甲○○出租系爭土地，有南和公司95年10月26日南和業字第951002號函在卷可稽（一審卷第297頁），且甲○○並非南和公司之董事長或總經理，並非南和公司之法定代理人，而係該公司之董事兼副總經理，亦有南和公司商工登記資料公示查詢南和公司基本資料可稽（一審卷第305頁、第306頁），則上訴人辯稱甲○○代表南和公司出租系爭土地，應屬無據。又上訴人另稱其向南和公司承租系爭土地，僅口頭約定沒有書面契約，沒有租期約定（本院上易卷第206頁），已為被上訴人所否認，亦無足採。至上訴人提出之租金收據均係由向上訴人收取租金之施宣德所簽名之事實，固經證人施宣德證明無訛（一審卷第209頁），且該等收據中有2紙收據載有：「乙○○先生承租南和公司」系爭土地每月租金等字，但該2紙收據係上訴人自行繕打後，才要求施宣德簽名，施宣德因見所載金額與收受者相同，即同意簽名等情，亦據施宣德證述明確（一審卷第210、211頁），並有收據11紙在卷可參（一審卷第44至48頁）。矧施宣德僅係萬眾公司之職員，受萬眾公司負責人楊則煥指示向上訴人收取租金，上訴人係與萬眾公司負責人楊則煥約定承租系爭土地，業經楊則煥、施宣德到庭證述明確（一審卷第210頁以下），上訴人既未能舉證證明楊則煥係受南和公司委任收取租金，自難僅憑上訴人自行製作並要求萬眾公司職員施宣德簽名之收據，資為認定南和公司與上訴人間有不定期租賃契約存在之根據。另上訴人提出以南和公司為提存物受領人之原法院93年度存字第2616號、第2912號、第3153號、第3562號，94年度存字第101號、第430號提存書及高雄32支000000-0郵局、高雄九如二路郵局催告南和公司受領租金之存證信函與掛號回執，均係上訴人自93年起之單方行為，上訴人復未提出南和公司已受領上開提存租金或回應催告之證據，自無從以此等文書認定上訴人所辯其係向南和公司承租系爭土地云云與事實相符。
㈤又南和公司與被上訴人就系爭土地成立租賃契約時，並未現
場點交土地，而係於租賃其間開始前之90年6月間，由南和公司出具系爭土地使用同意書予被上訴人向高雄市政府申請設置停車場，而為指示交付等情，為被上訴人所不爭（本院更二字卷第66頁）。且萬眾公司於90年1月將系爭土地轉租予上訴人並交付占有，嗣萬眾公司以上訴人未經其同意在系爭土地上搭設棚子且不願拆除而違約為由，於93年8月底終止與上訴人間之租賃契約，但上訴人不願意將土地交還萬眾公司等情，亦經證人楊則煥到庭證實（一審卷第212頁），並為被上訴人所不爭（一審卷第214頁），足認被上訴人於90年10月1日起將系爭土地轉租予萬眾公司時，系爭土地既已由萬眾公司轉租予上訴人占有，且上訴人於萬眾公司終止契約後仍不願交還系爭土地，則被上訴人與萬眾公司就系爭土地成立租賃契約，租期自90年10月1日起至94年11月30日為止，顯係依民法第946條第2項準用同法761條第3項規定為占有之簡易交付。準此，被上訴人向南和公司承租系爭土地期間及其於租賃前之90年6月已取得南和公司出具土地使用同意書，對系爭土地均屬間接占有人。至萬眾公司繼續將系爭土地再轉租與上訴人或系爭土地遭上訴人於租約終止後繼續占有，應仍不影響被上訴人為間接占有人之事實。
㈥另被上訴人持南和公司出具之系爭土地使用同意書，向高雄
市政府申請設置停車場，經該府建設局於90年7月20日下午至現場會勘，及會勘紀錄上記載「請徹底拆除場內的水、電管線」，係審核設置停車場申請之行政作業，此與被上訴人究為系爭土地之直接占有人或間接占有人無涉，被上訴人執而主張其收受南和公司出具土地使用同意書後，曾經直接占有系爭土地，否則不可能與高雄市政府主管單位進行停車場設置會勘云云，要非可取。被上訴人雖另舉證人即受其委託参與會勘之 林啟鋒 證述：「（問：會勘當時系爭土地之占有使用狀況？）當時是空地，地上有劃線（停車格）」「（問：現場是否有人管理？）公司告訴我每一、二天都有人去巡視」、「（問：你到現場時，是否有其他人出來阻止或告訴你土地是他們在使用？）沒有」，主張被上訴人未將系爭土地轉租予萬眾公司前，確有占有管領使用系爭土地之事實，否則豈能進行劃停車格線等工作，且被上訴人公司每一、二日即派人前去巡視土地，均無發現遭人無權占用之情形。惟林啟鋒所稱每一、二天有人去巡視云云，既係聽聞被上訴人之陳述，屬傳聞證據，無證據能力，難以憑信；且會勘當時系爭土地為空地，現場無人出面主張土地為其使用或阻止會勘，及系爭土地於會勘時劃有停車格等情，均不足以推翻上訴人自90年1月初起即因與萬眾公司訂立租賃契約而占有系爭土地之事實。是被上訴人上開主張委無可取。
㈦被上訴人雖另以上訴人於原審曾自陳「我們是設停車場，假
日的時候使用對外收費」、「為何到現場勘驗我們不知道，我們有時候沒有人在」，於本院更審前自陳：「（問：承租土地做何用途？）最初是作夜市使用每週二、六，後來改成
六、日，其他時間都沒有在用」，主張上訴人對於系爭土地均係利用週二、六晚間或週休二日之星期六、日短暫占用，從事夜市或跳蚤市場等臨時攤販活動，其餘時間根本未實際繼續占有使用系爭土地，上訴人竟稱一直占有使用系爭土地，顯與事實不符云云。惟上訴人係因向萬眾公司承租系爭土地而自90年1月起直接占有系爭土地，已如前述，上訴人自得決定如何利用系爭土地，非謂上訴人未利用系爭土地之時間，即認其未直接占有系爭土地。是被上訴人上開主張殊不足取。
㈧至上訴人於租約終止後繼續占有系爭土地，亦難謂其占係出
於侵奪。從而，上訴人於90年1月即直接占有系爭土地，既非侵奪而來，而被上訴人係於90年6月始取得南和公司出具土地使用同意書，並於90年10月1日始與南和公司訂約而為系爭土地之間接占有人，依前揭說明，被上訴人主張其占有被侵奪而依占有物返還請求權，請求上訴人拆除地上物並返還系爭土地，自屬無據。被上訴人此部分請求，既無理由，上訴人提出時效抗辯，即無審酌之必要。
八、被上訴人主張對上訴人有不當得利返還請求權，有無理由？㈠按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益，民法第179條前段定有明文。而無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念，且占有他人承租之土地，亦屬侵害他人承租土地租賃權，被害人非不得請求返還相當於租金之利益。
㈡查南和公司將系爭土地出租與被上訴人並為指示交付後，被
上訴人復與萬眾公司就系爭土地成立租賃契約，租期自90年
10月1日起至94年11月30日為止，已如前述，上訴人抗辯有向萬眾公司承租該系爭土地，此固為被上訴人所不爭，惟主張其從未承諾萬眾公司得將系爭土地轉租予上訴人等語。按承租人非經出租人承諾，不得將租賃物轉租於他人。但租賃物為房屋者，除有反對之約定外，承租人得將其一部分，轉租於他人，民法第443條第1項定有明文。是以租賃物非為房屋者，縱出租人未為反對轉租之意思表示，亦不得未經出租人之承諾而為轉租之行為。查萬眾公司負責人楊則煥證稱：原告（指被上訴人）沒有授權我出租土地給被告（指上訴人）等語（一審卷第212頁），足證萬眾公司未得被上訴人承諾將系爭土地轉租給上訴人，則上訴人占有系爭土地，對被上訴人而言，即非有正當權源，不得對抗被上訴人。況依楊則煥證述：伊於93年8月底，以上訴人違反約定為由終止租約等語（一審卷第212頁），及被上訴人主張其於94年11月30日已終止與萬眾公司間之租賃契約，業據提出上訴人不爭其形式上真正之停車位終止租約書為證（一審卷第162-1頁），益徵上訴人占有系爭土地並無正當權源。而上訴人自
90年1月起即直接占有系爭土地，經營停車場並於晚上供營夜市至今，被上訴人則自90年9月1日起向南和公司承租系爭土地至99年8月31日止，被上訴人於90年10月1日起與萬眾公司成立停車位租賃契約，租期至94年11月30日為止，已如前述。茲因萬眾公司違約轉租與上訴人，經被上訴人終止與萬眾公司間之租約後，上訴人仍占用系爭土地，致被上訴人於94年11月與萬眾公司終止契約後，未能收回系爭土地使用收益，而上訴人於占用系爭土地期間，即受有相當於租金之利益，致被上訴人受有損害，被上訴人主張得請求上訴人給付相當於租金之金額，自屬有據。又倘經認定上訴人無權占有系爭土地，則上訴人應返還之利益為每月3萬4200元，為兩造所不爭執（一審卷第215頁）。從而被上訴人依不當得利規定，請求上訴人自起訴狀繕本送達翌日即95年4月26日起至交還系爭土地之日止，按月給付被上訴人3萬4200元，即有理由，應予准許。
九、上訴人主張代位行使萬眾公司對上訴人之租賃物返還請求權，有無理由？查系爭土地係南和公司所有出租予被上訴人，被上訴人轉租與萬眾公司，萬眾公司再違約轉租與上訴人，萬眾公司已終止與上訴人間之租賃契約，被上訴人亦終止與萬眾公司間之租賃契約，系爭土地仍為上訴人無權占用之，業如前述。萬眾公司既怠於對上訴人行使租賃物返還請求權，被上訴人係租賃權人，其本於係萬眾公司債權人之地位，代位行使萬眾公司對上訴人之租賃物返還請求權，請求上訴人將如附圖所示之地上物拆除，並將土地返還萬眾公司，由被上訴人代位受領，為有理由，應予准許。
十、綜上所述，被上訴人主張其占有被侵奪而依占有物返還請求權，請求上訴人拆除地上物並返還系爭土地，並無可採；被上訴人主張對上訴人有不當得利返還請求權為可採，則被上訴人先位聲明部分．請求上訴人將如附圖所示之地上物拆除，並將土地返還予被上訴人，即非正當，不應准許；其請求上訴人自起訴狀繕本送達翌日即95年4月26日起至交還系爭土地之日止，按月給付被上訴人3萬4200元，即屬正當，應予准許。原審就上開不應准許部分，判決上訴人敗訴，自有未合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。至原審就上開不當得利請求應准許部分，判決上訴人敗訴，並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又被上訴人追加代位行使萬眾公司對上訴人之租賃物返還請求權為可採，則被上訴人備位聲明部分，請求上訴人將如附圖所示之地上物拆除，並將土地返還萬眾公司，由被上訴人代位受領，為有理由，應予准許；被上訴人先位聲明請求上訴人返還不當得利部分既有理由，備位聲明代位請求上訴人返還不當得利予萬眾公司，並由其代位受領部分，即毋庸栽判。被上訴人就追加聲明勝訴部分，陳明願供擔保為准假執行之宣告，經核於法並無不合，爰酌定相當擔保金額准許之，並依職權宣告上訴人供擔保免為假執行。至兩造其餘主張及所舉證據，於判決結果不生影響，毋庸逐一論述，併此敘明。
、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，追加之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第44
9條第1項、第463條、第390條第2項、第392條第2項、第79條，判決如主文。
中華民國99年4月7日
民事第六庭
審判長法官許明進法官李炫德法官徐文祥以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國99年4月8日
書記官梁雅華附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。