裁判字號：臺灣高等法院臺南分院97年抗字第191號刑事裁定
裁判日期：民國97年06月20日
裁判案由：聲請再審
臺灣高等法院臺南分院刑事裁定97年度抗字第191號抗告人甲○○
現於臺灣臺南監獄上列抗告人因聲請再審案件，不服臺灣臺南地方法院中華民國97年4月17日裁定（97年度聲再字第3號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、本件抗告意旨略以：㈠抗告人聲請再審之理由為：抗告人先後涉犯三案，其中⑴甲
案為 台南 地方法院94年度易字第1013號刑事判決案件，判處施用毒品罪有期徒刑六月確定，判決確定日期為95年2月21日。⑵乙案為台南地方法院95年度訴字第1198號刑事判決確定，判處販賣第一級毒品罪有期徒刑八年，販賣第二級毒品罪有期徒刑五年，判決認定犯罪時間為94年12月起至95年1月止，判決確定日期為96年2月8日。⑶丙案為台南地方法院95年度易字第1224號刑事判決確定案件，判處施用毒品罪，有期徒刑六月，認定犯罪時間為95年7月27日，判決確定日期為95年10月3日。抗告人主張上開案件中之甲乙二案，均係為各案判決確定前所犯之案件，依法當裁定數罪併罰，併定應執行之刑。縱令甲案之刑期有期徒刑六月已先執行，然依刑法第51條之規定及抗告人於原審所引之90年度台非字第340號等判例之判決意旨，並不發生甲案已執行完畢而無從定應執行刑之問題，合先敘明。然於台灣台南地方法院審理丙案時，雖已存在乙案之犯罪事實且已提出公訴，因尚未判決確定，致審判丙案之法院不及審酌甲乙二案可數罪併罰之乙案判決確定之證據，而認甲案已屬執行完畢，且五年內再犯丙案，而於丙案判決中遽予認定抗告人合於累犯之規定。㈡按抗告人聲請意旨係指於丙案審理時，乙案之犯罪事實確已
存在，因乙案判決確定在丙案之後，致丙案之審理法院不及審酌乙案判決此項證據，致認甲案係為已執行完畢之案件，且抗告人於甲案執行完畢後五年內再犯丙案，而於丙案中認定抗告人係累犯。稽此，顯見乙案之判決，係早已存在，而於丙案審判時不及發現，且足生影響丙案判決對被告是否為累犯之新證據，當符合聲請再審之條件。另抗告人再主張，雖甲、乙二案或乙、丙二案皆符合數罪併罰之條件，惟甲、乙二案犯罪時間較乙丙二案要接近，且按法律上於證據有爭執時，應選取較有利被告之裁定之原則觀之，甲乙二案裁定數罪併罰顯較乙丙二案裁定數罪併罰要有利於被告，故而裁定甲乙二案數罪併罰方為適法。據此即無甲案已執行完畢之問題發生。亦即抗告人於丙案自非是累犯。原裁定認本件應提非常上訴救濟，而非提聲請再審救濟，其裁定顯非適法。㈢又抗告人於原審提出再審聲請之前，即已向最高法院檢察署
提出非常上訴之救濟，經該署以97年1月31日臺敬字第0970001662號函覆以本件依法應提聲請再審之法律救濟，此有上開覆函附狀可稽，顯見抗告人向原審提聲請再審救濟，並無不符程序之虞，詎原審卻認抗告人有違程序規定，其裁定自非適法。綜上所陳，原裁定確有違背法令，爰依法請求撤銷原裁定，發回原審法院，另為裁定云云。
二、㈠按有罪之判決確定後，為受判決人之利益聲請再審，必其聲
請之理由合於刑事訴訟法第四百二十條第一項所定情形之一及第四百二十一條有足以影響於判決之重要證據漏未審酌者，始准許之。惟⒈所謂發見新證據，係指該證據當時已經存在，為法院及當事人所不及知，不及調查斟酌，至其後始行發見，且就證據本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。此受理聲請再審之最後事實審法院，應就聲請再審理由之所謂「新證據」，是否具備事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發見之「嶄新性」，及顯然可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「顯然性」二要件，加以審查，為判斷應否准予開始再審之準據（最高法院八十五年度台抗字第三０八號判決參照）。⒉又刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款規定，因發見確實之新證據，足認受有罪判決之人，應受輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，始得聲請再審。條文既曰輕於原判決所認「罪名」，自與輕於原判決所宣告之「罪刑」有別，所謂輕於原判決所認罪名，係指與原判決所認罪名比較，其法定刑較輕之相異罪名而言，例如原認放火罪實係失火罪，原認殺尊親屬罪實係普通殺人罪，原認血親和姦罪實係通姦罪等是。至於同一罪名之有無加減刑罰之原因者，僅足影響科刑範圍而罪質不變，即與「罪名」無關，自不得據以再審。從而自首、未遂犯、累犯、連續犯等刑之加減，並不屬於刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所指罪名之範圍（最高法院七十年度第七次刑事庭會議決議參照）。
㈡次按刑事訴訟法之再審及非常上訴制度，雖均為救濟已確定
之刑事判決而設，惟再審係對確定判決之事實錯誤而為之救濟方法，至於適用法律問題則不與焉（最高法院43年臺抗字第60號判例參照）。非常上訴，乃對於審判違背法令之確定判決所設之救濟方法。刑事訴訟法第三百九十七條第十款所規定之「依本法應於審判期日調查之證據，而未予調查」，如致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬判決違背法令，應有刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款規定之適用，亦經司法院大法官會議釋字第一八一號解釋在案（最高法院82年第6次刑事庭會議、最高法院86年度第1次刑事庭庭長會議參照）。
㈢刑法累犯之成立，以受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑
或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪為要件；故有期徒刑如尚未執行完畢，或未經一部之執行而赦免以前，更犯有期徒刑以上之罪者，即不得依刑法第四十七條累犯之規定加重其刑。事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有其調查之必要，應依職權加以調查，倘被告確係累犯，而事實審並未詳加調查，致判決時未適用累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然為違背法令（最高法院93年台非字第54號、第245號判決意旨參照）。
㈣經查：被告所犯之前揭甲乙丙三罪，業經判決確定，有台灣
高等法院被告前案紀錄表可參，揆諸上開說明，抗告人指摘業已確定之臺灣臺南地方法院95年度易字第1224號判決（即丙案）誤認聲請人為累犯等情，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有其調查之必要，應依職權加以調查，倘被告確非累犯，而事實審並未詳加調查，致判決時適用累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然為違背法令，係屬判決違背法令之範疇，應提起非常上訴救濟，而非屬得提起再審之情形，至抗告理由所附最高法院檢察署97年1月31日臺敬字第0970001662號函認本件就丙案應提聲請再審之法律救濟云云，經核與前揭說明不符，應不足採。是抗告人應循非常上訴途徑以為救濟，而非以再審聲請為之，附此敘明。
三、綜上所述，原審法院以抗告人應循非常上訴途徑以為救濟，抗告人誤向原審法院聲請再審，屬程序上違背規定而裁定駁回其聲請，本院經核於法尚無不合。抗告意旨指摘原裁定不當，為無理由，應予駁回。
四、據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。中華民國97年6月20日
刑事第四庭審判長法官吳志誠
法官陳珍如法官羅心芳以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官蔡振豐中華民國97年6月23日