臺灣高等法院114年度上訴字第2916號刑事判決

臺灣高等法院刑事判決

114年度上訴字第2916號

上訴人

即被告 朱韋霖

指定辯護人公設辯護人 戴遐齡

上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院113年度訴字第947號，中華民國114年1月17日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署113年度偵字第28721號），提起上訴，本院判決如下：

　　主　文

原判決撤銷。

朱韋霖犯未經許可寄藏非制式手槍罪，處有期徒刑陸年陸月，併科罰金新臺幣拾貳萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。又犯恐嚇危害安全罪，處有期徒刑玖月。應執行有期徒刑柒年。

扣案如附表所示之物均沒收。

　　事實及理由

一、犯罪事實：

　㈠朱韋霖明知可發射子彈具有殺傷力之非制式手槍及子彈，均為槍砲彈藥刀械管制條例所定之管制物品，非經主管機關許可，不得無故寄藏，竟基於寄藏可發射子彈具有殺傷力之非制式手槍、子彈之犯意，於民國108年7、8月間某不詳時間，在其位於桃園市○○區○○○街000號之居所內，受某真實姓名年籍不詳、自稱「 黃子寧 」之人所託保管，收受「黃子寧」所交付可發射子彈具有殺傷力之非制式手槍2枝（槍枝管制編號：0000000000號、0000000000號，後者含彈匣2個）、口徑9x19mm制式子彈27顆、非制式子彈58顆（由口徑9mm制式空包彈組合直徑約8.8mm金屬彈頭而成）及制式散彈27顆（口徑12GAUGE），朱韋霖自斯時起即未經許可而寄藏之。

　㈡朱韋霖於113年5月26日下午5時許，在位於桃園市○○區○○路00號之凱悅KTV包廂內，因細故與 陳武德 發生爭執，心生不滿，竟基於恐嚇危害安全之犯意，返回居所拿取槍枝編號0000000000號之非制式手槍（未裝填子彈），再攜帶該槍枝而於同日晚間9時3分許，返抵凱悅KTV門口，在與陳武德爭吵後，持該槍枝對空擊發2次，以此等加害生命、身體之肢體動作恐嚇陳武德，致陳武德因而心生畏懼，致生危害於生命、身體之安全。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

　　上揭事實，業據被告朱韋霖於偵查及原審審理中坦承不諱（參偵卷第132頁、原審卷第61頁），核與證人陳武德所為證述相合（參偵卷第39至40頁），並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、現場照片及監視器錄影畫面擷圖等可資佐證（參偵卷第41至45、67至96頁），而扣案非制式手槍2支、制式子彈27顆、非制式子彈58顆及制式散彈27顆經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法及試射法進行鑑定，則結果略以：「一、送鑑手槍1支（槍枝管制編號0000000000），認係非制式手槍，由仿手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。二、送鑑手槍1支（槍枝管制編號0000000000，含彈匣2個），認係非制式手槍，由土耳其ATAKARMS廠ZORAKI925-TD型空包彈槍，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。三、送鑑子彈27顆，研判均係口徑9x19mm制式子彈，採樣9顆試射，均可擊發，認具殺傷力。四、送鑑子彈58顆，認均係非制式子彈，由口徑9mm制式空包彈組合直徑約8.8mm金屬彈頭而成，採樣19顆試射，均可擊發，認具殺傷力。五、送鑑子彈15顆，研判均係口徑12GAUGE制式散彈，採樣5顆試射，均可擊發，認具殺傷力。六、送鑑子彈7顆，研判均係口徑12GAUGE制式散彈，採樣2顆試射，均可擊發，認具殺傷力。七、送鑑子彈5顆，研判均係口徑12GAUGE制式散彈，採樣2顆試射，均可擊發，認具殺傷力。」有該局113年8月13日刑理字第1136069423號鑑定書在卷可佐（參偵卷第175至181頁），復有前揭扣案之非制式手槍2枝及制式子彈、非制式子彈、制式散彈等可資佐證。綜上，堪認被告上開具任意性之自白核與事實相符，可以採信。本件被告犯行事證明確，洵堪認定，應依法論科。

三、論罪：

　㈠寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果。槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第11條第2項係將「持有」與「寄藏」為分別之處罰規定，則單純之「持有」，固不包括「寄藏」，但「寄藏」之受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪。又持有槍砲為長時間之繼續，乃行為之繼續而非狀態之繼續，故如未受允准，持有槍砲而無正當理由之行為持續長時間，於終止持有前，均在其犯罪行為實施中。其間法律縱有變更，其行為既繼續實施至新法施行以後，即與犯罪後法律有變更之情形不同，不生新舊法比較適用之問題。查被告固於108年7、8月間某日，受「黃子寧」之託，取得前開具殺傷力之非制式手槍2枝、制式子彈27顆、非制式子彈58顆及制式散彈27顆並代為寄藏之，其後槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第7條、第8條業於109年6月10日修正公布，並於同年月00日生效，然被告持有該等具殺傷力之非制式手槍、制式子彈、非制式子彈及制式散彈之行為，乃行為之繼續而非狀態之繼續，不生行為後法律變更應為新舊法比較之問題，自應適用其行為終止時之現行槍砲彈藥刀械管制條例規定論處。被告所寄藏者，屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所規範之非制式手槍，故核被告就犯罪事實一㈠所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可寄藏非制式手槍罪，以及同條例第12條第4項之未經許可寄藏子彈罪。被告係於同時、地受「黃子寧」交付並代為寄藏前揭扣案之槍彈，自屬以1行為同時觸犯構成要件相異之數罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重以槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可寄藏非制式手槍罪處斷。核被告就犯罪事實一㈡所為，係犯刑法第305條之恐嚇危害安全罪。上開2罪，應分論併罰。

　㈡犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，得減輕或免除其刑，槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段定有明文，依特別法優於普通法之適用法律原則，對上開自首之特別規定，自應優先於刑法第62條前段之規定適用，該條項規定所稱之「自首」，其要件自應同於刑法第62條之「自首」。而刑法第62條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。所謂「發覺」，係指有偵查犯罪權限之機關或人員對犯人發生嫌疑，並有確切之根據得合理之可疑時，即得謂為已發覺，而不以確知其人犯罪無誤為必要。依被告於警詢中之供述，固可知扣案之前揭槍彈係經被告藏放於上開居所後方之防火巷後，再於警員前往搜索時，帶同警員取出而扣案（參偵卷第22、23頁），然本件係因被告於113年5月26日晚間9時3分許，在凱悅KTV門口持未裝填子彈之槍枝編號0000000000號非制式手槍對空擊發，警員因接獲民眾報案，即調取相關監視器錄影畫面，確認開槍者為被告（參偵卷第67至82頁），並向臺灣桃園地方法院聲請核發搜索票，經該院核發113年聲搜字第1346號搜索票，搜索票之案由為違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，應扣押物為有關槍砲彈藥刀械管制條例案等證物（參偵卷第15頁），警員再持該搜索票前往被告上開居所進行搜索（參偵卷第41、42頁），則警員在接獲民眾報案後，已對於被告涉有違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行產生合理之懷疑，縱使被告於警員搜索時供出前揭槍彈藏放地點，並帶同警員前往取出扣案），仍非屬在有偵查犯罪職權之員警知悉犯罪事實及犯人前，先行主動坦承其所犯未經許可持有非制式槍枝及子彈之犯行，顯與自首之要件有間，無從依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段或刑法第62條前段規定減輕或免除其刑。

　㈢被告雖供稱前揭扣案槍彈係受「黃子寧」所託而寄藏之，固已自白本件犯行，並供述全部槍、彈之來源，惟被告既供稱「黃子寧」已過世，則「黃子寧」即已無從因被告之供述而經查獲或起訴，自核與槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項之減免規定未合，無從依該規定減免其刑。

　㈣再刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，致宣告法定低度刑，是否猶嫌過重，以為判斷。被告所犯之非法持有非制式手槍罪之最輕法定刑為有期徒刑5年，刑度固屬非輕，然非法持有非制式手槍罪及非法持有子彈罪俱係嚴重危害社會治安之重大犯罪，被告寄藏前揭槍彈長達近5年，並僅因與 陳武雄 生爭執，即率使用其中1支具殺傷力之非制式手槍為恐嚇危害安全犯行，惡性不輕，復難認被告犯罪有何特殊之原因與環境，就全部犯罪情節以觀，本院認並無情輕法重過苛之憾，無刑法第59條規定之適用。

四、撤銷改判之理由：

　　原判決認被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：

　㈠法院對於有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，此所以刑法第57條明定科刑時，應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項，以為科刑輕重之標準。刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，其裁量必須滿足個案刑罰之目的，即罪刑相當之應報，並犯罪之一般預防，及矯正行為人之特別預防三者，故須依刑法第57條之規定審酌一切情狀，尤應注意各款情形，以為量刑輕重之標準，罪刑相當部分，則於量定前，並應考量其他相類似個案之量刑結果，以維平等原則，就一般預防、特別預防部分，則應考量比例原則，以防裁量權行使之恣意或怠惰行使，此乃量刑之內部界限，為審判實務所應恪遵，且應受法秩序理念規範之責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，俾符合法律於量刑上授予法院得為裁量之目的。

　㈡被告寄藏前揭扣案槍彈，數量固屬不少，且寄藏之時間亦非短，雖可認被告之犯罪情節並非輕微，然本因「黃子寧」積欠其新臺幣20萬元之債務，始收受而寄藏該等槍彈，以為抵押，且係於寄藏後近5年，始持其中1支非制式手槍為恐嚇危害安全犯行，擊發時復未裝填子彈，所生實際危害尚難認甚屬嚴重，相較於其他持有大量具殺傷力威嚇型槍彈，且目的即在於用以進行其他犯罪者，自難逕認其惡性至屬重大。又本件於警員持搜索票前往進行搜索時，被告均全程配合，更在已將前揭扣案槍彈改藏放於上開居所後方防火巷之情況下，自行配合取出該等槍彈，未加以藏匿而妨礙偵查進行，應堪認其確有悔悟之意，犯後態度非差。惟原判決就上開各量刑事由皆未詳予審酌，在未具體說明需就被告從重量刑理由下，即遽量處有期徒刑10年之重刑，自有量刑之空泛、失衡，亦有違罪刑相當原則、比例原則，顯然不當。

　㈢又經扣案之制式散彈27顆，業經鑑定而試射9顆，應僅餘18顆制式散彈，有前揭鑑定書可佐，詎原判決卻諭知沒收22顆制式散彈，顯屬違誤。

　㈣從而，被告上訴請求從輕量刑，為有理由，原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院撤銷改判。　　　

五、量刑：

　㈠爰審酌被告未經許可，竟任意向「黃子寧」收受後，寄藏具有殺傷力之非制式手槍2支、制式子彈27顆、非制式子彈58顆及制式散彈27顆，將之藏放於上開居所內，槍彈數量不少，寄藏之時間復甚長，對社會治安足以造成重大影響，又僅因與陳武雄發生口角爭執，竟因此心生不滿，於上開時、地持寄藏之非制式手槍對空擊發2次，以此以加害於生命、身體之惡害通知，對陳武雄加以恫嚇，惡性不輕，惟被告並未於所持擊發之槍枝內裝填子彈，其實際所生危害尚非甚鉅，犯後配合警員搜索，主動交出前揭扣案槍彈，並自偵查起即坦認犯行，堪認確有悔悟之意，犯後態度不差，兼衡酌其有詐欺、公共危險等前科紀錄，有本院被告前案紀錄表可徵，素行難稱良好，暨參酌被告於原審所自陳高中肄業之智識程度，於案發期間因受傷而無工作，獨居，未婚，無子女，不需扶養家人之家庭生活併經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準。

　㈡審酌被告所犯之罪之外部界限，即最長刑度為有期徒刑6年6月，合併其執行刑之總和為有期徒刑7年3月，考量被告所犯各罪之時間密接，罪名、罪質、侵害法益各異，再衡酌所犯各罪之犯罪情節、所犯罪數及刑罰經濟原則等內部界限，為整體非難評價，爰定其應執行之刑如主文所示。　

六、沒收：

　　扣案附表編號1、2之非制式手槍2支，及附表編號3至5未經試射之制式子彈18顆、非制式子彈39顆、制式散彈18顆，均具殺傷力而屬違禁物，皆應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。而經試射之制式子彈9顆、非制式子彈19顆及制式散彈9顆，原均得擊發而具殺傷力，然各已因試射而失其效能，是均非屬違禁物，皆不予宣告沒收。

七、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。　　　　　　　　　

八、依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，作成本判決。

九、本案經檢察官周珮娟提起公訴，檢察官詹常輝於本院實行公訴。　　　　　　　　

中　　華　　民　　國　　114　年　　7　　月　　23　　日

　　　　　　　　　刑事第十八庭　審判長法　官　侯廷昌

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　黃紹紘

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳柏宇

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　賴尚君

中　　華　　民　　國　　114　年　　7　　月　　23　　日

附錄：本案論罪科刑法條全文

槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項、第4項

未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3,000萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1,000萬元以下罰金。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有

期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。

中華民國刑法第305條

以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事恐嚇他人，致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或9,000元以下罰金。

附表：