裁判字號：臺灣高等法院111年上訴字第470號刑事判決
裁判日期：民國111年03月31日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院刑事判決111年度上訴字第470號上訴人即被告 陳佳澤 指定辯護人義務辯護人 李靜華 律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院110年度訴字第1298號，中華民國111年1月10日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第34248號；移送併辦案號：同署110年度少連偵字第548號、111年度少連偵字第57號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○成年人與少年共同犯運輸第三級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年陸月。扣案之第三級毒品愷他命拾包（驗餘淨重壹仟柒佰陸拾參點陸肆公克，含包裝袋拾個）沒收；IPHONE品牌行動電話壹支（IMEI：○○○○○○○○○○○○○○○號）及保養品乳液塑膠罐拾罐，均沒收。
事實
一、緣綽號「 明哥 」及真實姓名、年籍資料均不詳、自稱「SHENGLEIYE」之人共同謀議自西班牙馬德里地區寄送、夾藏管制物品即第三級毒品愷他命之包裹，先由「SHENGLEIYE」於民國110年4月30日前提供愷他命10包（驗餘淨重1763.64公克，純度82％，純質淨重1447.99公克）夾藏在外觀為保養品乳液塑膠罐（下稱愷他命包裹）中，並以「CHANGCHEHAO」為收件人、「2F,NO.21,LN.377,ZHONGZHENGRDXINZHUANFDIST.」為收件地址，上開愷他命包裹於110年5月3日，利用不知情之美商優比速國際股份有限公司（下稱UPS公司）以航空包裹快遞方式（艙單主號：000-00000000號、艙單分號：8F56V5VBLDG號）運輸、私運進入臺灣地區之我國境內。經財政部關務署臺北關查緝人員發覺該包裹有異，乃依海關緝私條例相關規定於同日予以扣押，並會同法務部調查局桃園市調查處機場調查站檢驗，發現前 揭愷 他命包裹內夾 藏愷 他命10包。為查緝收貨之人，由法務部調查局北部地區機動工作站會同送貨人員按址投遞，惟收貨方一再變更送貨地址，且未依約前往收受（此部分尚乏證據足證甲○○與綽號「明哥」、「SHENGLEIYE」之人有共同之犯意聯絡，並詳後述不另為無罪之諭知部分）。
二、甲○○為成年人，其與當時均未滿18歲之少年陳○平（95年1月生，真實姓名及年籍資料均詳卷，另案偵辦中）、林○豪（96年11月生，真實姓名及年籍資料均詳卷，另由原審少年法庭調查中）、吳○宏（95年1月生，真實姓名及年籍資料均詳卷，另由原審少年法庭調查中）為朋友，其等均明知愷他命為毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，不得任意持有、運輸，而「明哥」之成年男子得悉其所運輸及私運進口之第三級毒品愷他命管制物品業已抵達臺灣地區後，以新臺幣（下同）30萬元為代價，邀約甲○○擔任取貨人，惟甲○○再邀約陳○平加入，由陳○平再約同林○豪、吳○宏擔任取貨人，並由甲○○擔任司機兼監貨人、陳○平擔任監貨人，在旁兼看林○豪及吳○宏之行動。詎甲○○、陳○平、林○豪、吳○宏為圖前揭30萬元之報酬，有預見「明哥」之成年男子所委託辦理之代收貨物乙事非需專業技術或智識之人即可達成，且「明哥」之成年男子並已告知貨物已經抵達臺灣，就「明哥」之成年男子不自行直接收受貨物，反委由其等代為收受貨物，再輾轉交付予「明哥」之成年男子，以「明哥」之成年男子計畫寄送、領取及交付該批貨物之過程如此隱晦迂迴，存有避免身分曝光之意圖，該事顯有蹊蹺，甲○○、陳○平、林○豪、吳○宏主觀上當有預見「明哥」之成年男子委請其等代為收受之貨物內極可能藏放有毒品危害防制條例所管制不得運輸之毒品，詎甲○○、陳○平、林○豪、吳○宏均基於縱然前開運送之貨物內夾藏有第三級毒品愷他命，亦不違背其代為將第三級毒品愷他命於運送收受後轉交付「明哥」之成年男子之不確定故意，而與「明哥」之成年男子共同基於運送第三級毒品愷他命之犯意聯絡，應允「明哥」之成年男子之要求，先由林○豪於110年6月2日，撥打電話予UPS公司，指定收貨日期為110年6月3日，並將收貨地址變更為「臺北市○○區○○街00號3樓」後，甲○○即於110年6月3日上午6時許，駕車搭載陳○平、林○豪、吳○宏前往臺北市○○區○○街00號3樓，並於同日上午10時50分許，由林○豪與吳○宏下車前往簽收前揭愷他命包裹，而法務部調查局北部地區機動工作站調查官即偽冒UPS公司人員進行誘捕，以求人贓俱獲，隨即由調查官無運輸第三級毒品愷他命之意思而虛偽起運前往指定之上開臺北市○○區○○街00號3樓，並將「明哥」、陳○平、林○豪及吳○宏共同運送之前揭夾藏有第三級毒品愷他命包裹交付予林○豪與吳○宏而運輸未遂並當場逮捕。復經林○豪、吳○宏之供述佐以監視器等交叉比對，於110年9月16日下午4時30分許，為調查官持臺灣桃園地方檢察署檢察官核發之拘票將甲○○拘提到案，始悉前情。
三、案經法務部調查局北部地區機動工作站移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
壹、程序事項按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意做為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述做成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，檢察官、被告甲○○（下稱被告）及其辯護人於本院審判程序時均未對證據能力有所爭執（本院卷第103至107頁），供述證據部分視為同意作為證據，本院審酌各該證據做成或取得時狀況，並無顯不可信或違法取得等情況，且經本院依法踐行證據調查程序並認為適當，而有證據能力；其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，亦有證據能力。
貳、實體事項
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱（偵卷第9至27、133至137、157至165頁；原審卷第99至103、109至118頁、本院卷第109頁），核與證人即共犯少年林○豪、吳○宏於警詢、偵訊時證述情節一致（110年度他字第6187號卷（下稱他卷）第51至59、61至65、163至168、179至187、189至196、229至235頁），並有財政部關務署臺北關110年5月3日北機核移字第1100100546號函暨附卷影本資料、扣押物品收據及搜索筆錄、艙單資料查詢結果、現場照片、監視器畫面翻拍照片、公路監理電子閘門查詢結果、手機翻拍畫面照片、行車紀錄、通聯調閱查詢單暨通聯歷程、行動電話基地台位置變化圖、法務部調查局北部地區機動工作站搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可參（他卷第13至33、67至68、71至94、111至140頁，偵卷第87至
91、101至109、121、167至197頁），且有愷他命10包扣案可資佐證，而上開扣案物經送由法務部調查局鑑定後，確認為第三級毒品愷他命等情，有法務部調查局110年9月6日調科壹字第11023207320號鑑定書在卷可證（偵卷第121頁），足認被告上開任意性自白核與事實相符，應予採信。從而，本件事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
二、論罪科刑㈠按「司法院院解字第3541號解釋固謂肅清煙毒條例所稱之運
輸，不以國外輸入國内或國内輸出國外為限，其在國内運送者，亦屬之。零星夾帶或短途持送得斟酌實際情形，依持有煙毒論科。然該項解釋係指無運輸或販賣之意圖單純持有煙毒者而言，並非謂凡零星夾帶或短途持送煙毒者，不問犯意如何，概論以持有煙毒之罪（司法院院解字第3853號解釋參照）。」（最高法院85年度台覆字第135號判決意旨參照）、「毒品危害防制條例之運輸毒品罪，所稱之『運輸』係指轉運輸送而言，不以國外輸入國内或國内輸出國外者為限，其在國内運送者，亦屬之，至於運輸之動機、目的是否意在為己或為他人，運輸之方法為海運、空運、陸運或兼而有之，均非所問。至零星夾帶或短途持送者，雖得斟酌實際情形，依持有毒品罪論科，但仍以無運輸或販賣之意圖者為限。」(最高法院92年度台上字第5399號判決意旨參照）、「毒品危害防制條例第四條第二項運輸第二級毒品罪，『不以國外輸入國内或國内輸出國外為限，其在國内運輸者亦屬之；零星夾帶或短途持送得斟酌實際情形依持有煙毒罪論科』（司法院36年院解字第3541號解釋意旨參照）、『院解字第3541號解釋係指無運輸或販賣之意圖單純持有煙毒者而言，並非謂凡零星夾帶或短途持送煙毒者，不問其犯意如何概論以持有煙毒之罪』（司法院37年院解字第3853號解釋意旨參照）。又所謂『運輸』，係指本於運輸意思而搬運輸送而言，倘其有此意圖者，一有搬運輸送之行為犯罪即已成立，並非以運抵目的地為完成犯罪之要件。而運輸毒品罪，並不以兩地間毒品直接搬運輸送移轉存置於特定地點為限，其以迂迴、輾轉方法，利用不相同之運輸工具、方法，將特定之毒品移轉運送至終極目的地者，其各階段之運送行為，均不失為『運輸』行為之一種。」（最高法院92年度台上字第5426號判決意旨參照）、「毒品危害防制條例之運輸毒品罪，所稱之『運輸』係指轉運輸送而言，不以國外輸入國内或國内輸出國外者為限，其在『國内運送』者，亦屬之，至於運輸之動機、目的是否意在為己或為他人，運輸之方法為海運、空運、陸運或兼而有之，均非所問。至零星夾帶或短途持送者，雖得斟酌實際情形，依持有毒品罪論科，但仍以無運輸或販賣之意圖者為限。」（詳最高法院94年度台上字第2845號判決意旨），綜上最高法院判決說明可知，運輸毒品罪不以國外輸入國内或國内輸出國外為限，且運輸毒品包括為自己或他人運輸，運輸之方式包括海運、空運、陸運或兼而有之，除非係以無運輸毒品之意圖而零星夾帶或短途持送者，始得斟酌實際情形，依持有毒品罪論科。查被告所犯如事實欄二所示行為，係先由林○豪於110年6月2日，撥打電話予UPS公司，指定收貨日期為110年6月3日，並將收貨地址變更為「臺北市○○區○○街00號3樓」後，將扣案第三級毒品愷他命由法務部調查局桃園市調查處機場調查站依指示派送至上開指定地點等情，足見「明哥」之成年男子及被告之行為，縱係在國内運輸，然已非「短途持送」而得認為係單純持有第三級毒品愷他命，更何況本件扣案之第三級毒品愷他命驗餘淨重達1763.64公克，且純度高達百分之82.10，純質淨重亦達1447.99公克，更難謂係屬「零星夾帶」，況依本件被告之供述，可知綽號「明哥」之成年男子及被告係基於運輸毒品之意圖，可見本件被告應係基於運輸毒品之意圖而為本件犯行。㈡次按某乙偽稱欲購買毒品，雖無實際購毒之真意，但某甲既
有販毒之故意，且依約攜帶毒品前往交付，即已著手實施販毒之行為；惟某乙原無買受毒品之意思，其虛與某甲買賣毒品，意在協助警察辦案，以求人贓倶獲，故形式上某甲、某乙縱已互為交付毒品及價金，但因警察埋伏在側，伺機逮捕，事實上其二人不能真正完成買賣毒品之行為。因此，某甲應僅論以販賣毒品未遂罪（最高法院85年3月12日85年度第四次刑事庭會議決議參照），故按「刑法上關於販賣罪，祇要被告本身原有販賣之故意，且已著手於販賣行為，即應分別情形論以販賣既遂或未遂。倘對造無買受之真意，為協助警察辦案而佯稱購買，以求人贓倶獲，雖事實上不能真正完成買賣，但被告原來既有販賣之故意，且已著手於販賣行為，仍應論以販賣罪之未遂犯。」（最高法院89年度台上字第4144號判決意旨參照）、「行為人如原即具有販賣營利之犯罪決意，雖係遭警設計誘捕致事實上不能真正完成賣出時，因行為人原即有販賣毒品之意思，客觀上其事先又已販入毒品並著手於販賣之行為，自仍應成立販賣未遂罪，此與行為人原本無販賣營利之犯罪決意，因調查犯罪之人之引誘或教唆始起意販賣，即學理上所謂『陷害教唆』之情形有別。」（最高法院90年度台上字第4237號判決參照）、「警員 盧忠遜 雖無購買海洛因之真意，而佯裝欲向上訴人購買海洛因，然上訴人既有販賣海洛因之故意，且已依約攜帶海洛因前往交付，顯已著手實施販賣海洛因之行為，惟警員盧忠遜原無買受海洛因之意思，其虛與上訴人買賣海洛因，意在求人贓俱獲，事實上二人不能真正完成買賣第一級毒品海洛因之犯行，不能認販賣行為屬於既遂，仍應論以販賣第一級毒品未遂罪。上訴意旨指警員陷害教唆取得之證據係屬違法取得，無證據能力，不能論以販賣未遂罪，顯有誤解。」（最高法院90年度台上字第606號判決參照）、「 林明忠 配合警方向上訴人佯購安非他命當次，上訴人既有販賣安非他命之故意，且已依約攜帶安非他命前往交付，原判決論以販賣未遂罪，於法並無違誤。」（最高法院87年度台上字第297號判決參照）、「又 劉蜀台 向上訴人偽稱欲購買毒品部分，雖係配合警方辦案，無實際購毒之真意，但上訴人既有販毒之故意，且依約攜帶毒品前往交付，即已著手實施販賣之行為，原審認係成立販賣毒品未遂罪，並無不當，上訴意旨此部分指摘，委無足取。」（最高法院90年度台上字第2972號判決參照）。足見司法警察機關對於偵辦毒品等重大危害社會治安、且又屬難以偵查之案件，常使用誘捕方式辦案；此等辦案方式在不違反人身自由之不可受侵犯之憲法基本人權之保障下，非不得以為之，所蒐集而來之證據資料，亦非不得顯現於公判庭，採為法院論罪科刑之依據。惟此種誘捕方式之辦案可區分為兩種，一為創造犯意型誘捕，一為提供機會型誘捕。前者，又稱為陷害教唆，係指行為人原無犯罪意思，因受他人（如便衣警察）之引誘，始生犯意，進而著手實行犯罪構成要件行為而言，此種情形所取得之證據，因違反正當法定程序，且逾越偵查犯罪之必要程度，其因此所取得之證據資料，應無證據能力。後者，又稱為機會教唆，係指行為人原本即有犯罪之意思，其從事犯罪構成要件行為之犯意，並非他人所創造，司法警察僅係利用機會加以誘捕，此種情形之犯罪行為人本具有販賣毒品之犯意，初非警察人員所造意，司法警察僅係運用設計引誘之技巧，使其暴露犯罪事證而加以逮捕偵辦，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依此所得之證據，則有證據能力，自得採為法院論罪科刑之依據（最高法院95年度台上字第4538號判決意旨參照）。
㈢查本件法務部調查局北部地區機動工作站調查官於如事實欄
一所示之110年5月3日，與財政部關務署臺北關進行X光檢查貨物時，即已查悉扣案之貨物内夾藏有第三級毒品愷他命等情，業如前述；依本件如事實欄二所示，「明哥」之成年男子則係於110年5月31日邀約被告，並由共犯林○豪於110年6月2日，撥打電話至UPS公司，要求將上開夾藏有第三級毒品愷他命之貨物改送往臺北市○○區○○街00號3樓，而法務部調查局北部地區機動工作站調查官即偽冒為UPS公司人員進行誘捕，以求人贓倶獲，隨即由調查官無運輸第三級毒品愷他命之意思而虛偽起運前往指定之上開臺北市○○區○○街00號3樓，雖按「運輸毒品罪之成立，並非以所運輸之毒品或運送之走私物品已運抵目的地為完成犯罪之要件；是以，區別各該罪既遂、未遂之依據，應以已否起運離開現場為準，如已起運離開現場，其構成要件之輸送行為即已完成，不以達到目的地為既遂之條件。」（最高法院86年度台上字第6400號、87年度台上字第3918號、92年度台上字第3096號、95年度台上字第990號判決意旨參照），惟被告及「明哥」之成年男子原係欲利用不知情之UPS公司之貨運人員以達其起運上開夾藏有第三級毒品愷他命之貨物，以遂其起運而運輸毒品之目的使其運輸毒品既遂，惟實際起運之人員卻係業已知悉貨物夾藏有第三級毒品愷他命之法務部調查局北部地區機動工作站調查官，其虛與起運本件第三級毒品愷他命並送達至指定地點交付予被告指定之共犯林○豪及吳○宏，意在求人贓倶獲，事實上被告、「明哥」之成年男子不能真正完成起運第三級毒品愷他命之犯行，揆諸前揭最高法院決議及判決說明，自不能認為運輸行為屬於既遂，仍應論以運輸第三級毒品未遂罪。
㈣ 查愷 他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款列管之第三級
毒品。是核被告就如事實欄二所示行為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之運輸第三級毒品未遂罪，檢察官起訴意旨雖認：被告之行為，係涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之運輸第三級毒品既遂罪嫌，惟依前揭說明，被告雖已著手於共同運輸第三級毒品愷他命之犯行，然因被告係遭警設計誘捕致事實上不能真正完成起運行為，故被告雖已著手於運輸之行為，然行為尚屬運輸未遂，又因刑事訴訟法第300條所謂變更法條，係指罪名之變更，本件檢察官雖以毒品危害防制條例第4條第3項運輸第三級毒品既遂罪起訴，本院審理結果認係犯同條第6項、第3項之運輸第三級毒品未遂罪，因其罪名同為「運輸第三級毒品」，僅行為態樣有既遂未遂之分，即無庸引刑事訴訟法第300條變更檢察官起訴之法條（最高法院87年度台上字第3234號判決意旨參照），故檢察官起訴意旨容有誤會，應予更正，而無變更起訴法條之問題，且本院於審理時業已依刑事訴訟法第95條第1款告知被告前述所犯法條，並由被告及其義務辯護人進行辯論而無礙於被告之防禦。被告持有第三級毒品純質淨重5公克以上之行為，為運輸未遂之高度行為所吸收，不另論罪。
㈤按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡及行為之分擔，既
不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均須參與，若在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，且分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責；又共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，若有間接之聯絡者，亦包括在內，如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院34年上字第862號判例、77年台上字第2135號判決意旨可資參照）。又按以自己共同犯罪之意思，參與實施犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪之行為者，均為共同正犯（司法院釋字第109號解釋意旨參照）。本案被告、陳○平、林○豪、吳○宏均與「明哥」之成年男子共同基於運送第三級毒品愷他命之犯意聯絡，由甲○○擔任司機兼監貨人、陳○平擔任監貨人，在旁兼看林○豪及吳○宏之行動，渠等各自分擔事實欄二所載行為之一部，相互利用彼此之行為，以達遂行運輸第三級毒品愷他命之目的，顯見被告與上開人等各有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。㈥又臺灣桃園地方檢察署檢察官以110年度少連偵字第548號、1
11年度少連偵字第57號移送併辦意旨書移送併辦部分與起訴書犯罪事實欄所載之犯罪事實，為事實上同一案件，本院自得併予審論。
㈦按成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施
犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項定有明文。又上揭條文規定，其中成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪之加重，並非對於個別特定之行為而為加重處罰，其加重係概括性之規定，對一切犯罪皆有其適用，屬刑法總則加重之性質（最高法院103年度台非字第306號判決意旨參照）。查本件被告於案發時為成年人，而陳○平、林○豪、吳○宏等3人於行為時均係12歲以上未滿18歲之少年，有其等年籍資料在卷可稽，被告係成年人，與其等共同實施犯罪，自應依上揭規定加重其刑。
㈧按犯第4條至第5條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕
其刑，毒品危害防制條例第17條第2項亦有明文。查被告於偵查、原審及本院審理中均自白犯罪，其就所犯運輸第三級毒品罪部分合於上揭規定，應依上揭規定減輕其刑。
㈨被告已著手於運輸第三級毒品犯行之實行而不遂，為未遂犯
，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之，並依法先加後減及遞減輕之。
㈩不另為無罪之諭知部分⒈公訴意旨另以：被告及少年陳○平、林○豪、吳○宏為朋友，其
等均明知愷他命為毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，不得任意持有、運輸，且經行政院依懲治走私條例第2條第3項之規定公告為管制進出口物品，不得運輸及私運進口。緣「明哥」及真實姓名、年籍資料均不詳、自稱「SHENGLEIYE」之人共同謀議自西班牙馬德里地區寄送、夾藏管制物品即第三級毒品愷他命之包裹，先由「SHENGLEIYE」於110年4月30日前提供愷他命10包（驗餘淨重1763.64公克，純度82％，純質淨重1447.99公克）夾藏在外觀為保養品乳液塑膠罐之愷他命包裹中，並以「CHANGCHEHAO」為收件人、「2F,
NO.21,LN.377,ZHONGZHENGRDXINZHUANFDIST.」為收件地址，上開愷他命包裹於110年5月3日，利用不知情之UPS公司以航空包裹快遞方式（艙單主號：000-00000000號、艙單分號：8F56V5VBLDG號）運輸、私運進入臺灣地區之我國境內（即事實欄一部分）。因認被告此部分涉有共同違反毒品危害防制條例第4條第3項之運輸第三級毒品罪及懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪嫌等語。
⒉按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不
能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定；且被害人與一般證人不同，其與被告處於相反之立場，其陳述之目的，在使被告受刑事訴追處罰，內容未必完全真實，證明力自較一般證人之陳述薄弱。故被害人縱立於證人地位而為指證及陳述，且其指證、陳述無瑕疵可指，仍不得作為有罪判決之唯一證據，應調查其他證據以察其是否與事實相符，亦即仍須有補強證據以擔保其指證、陳述之真實性，始得採為斷罪之依據。（最高法院30年上字第816號、29年上字第3105號、30年上字第1831號、40年台上字第86號、53年度台上字第656號及76年台上字第4986號判例意旨參照）。再按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。
⒊公訴人認被告涉犯上開罪嫌，無非以被告、少年林○豪、吳○
宏警、偵訊之供述及通聯調閱查詢單暨通聯歷程、財政部關務署臺北關110年5月3日北機核移字第1100100546號函、扣押貨物收據及搜索筆錄、艙單資料查詢結果清表、現場照片、監視器畫面翻拍照片及法務部調查局110年9月6日調科壹字第11023207320號鑑定書存卷可參，復有查獲之愷他命10包(淨重1763.69公克，純度82%，純質淨重1447.99公克）扣案佐證惟其論據。
⒋訊據被告否認參與「明哥」等人之走私、運毒進入臺灣地區
行為，辯稱：我於110年5月31日由「明哥」聯繫我，用30萬元代價叫我擔任取貨人，我再邀請陳○平加入，陳○平再邀林○豪、吳○宏擔任取貨員，我真的不知道「明哥」本名等語；被告之辯護人則以：110年5月3日該走私之毒品已入境臺灣，被告110年5月31日始參與共同運輸行為，所以不構成走私罪之共同正犯等語。
⒌按共同正犯在犯意聯絡範圍內之行為，始應同負全部責任。
又運輸毒品罪之成立，並非以所運輸之毒品已運扺目的地為完成犯罪之要件，凡基於運輸毒品之意思，著手於搬運輸送之行為，並已起運離開現場，犯罪即已既遂。而我國刑法不採「事後共犯」之例，故於他人由國外運輸毒品犯行已經進入國內，完成一定階段後始參與之人，除就其以自己共同犯罪意思參與後之全部行為應負共犯責任外，對於其參與犯罪之前他人已經完成之犯罪行為，因非在其犯意聯絡範圍之內，自無論以共同正犯之餘地（最高法院96年度台上字第7012號、99年度台上字第1901號、100年台上字第813號判決意旨參照）。經查：
⑴被告於偵查中供稱：實情是我跟「明哥」認識，他問我有沒
有人可以領包裹，我跟他說我要問問也有問「明哥」領包裹是什麼事情，「明哥」當時跟我講的跟現在發生的完全不同，當時我也沒想這麼多，5月30或31日我接到「明哥」電話，之後我就去載陳○平，原本只是要看夜景，我跟陳○平說「明哥」那邊有工作，問他要不要去，陳○平跟我說他不知道，他要問他朋友，陳○平後有聯絡到他二個朋友，就是林○豪、吳○宏，陳○平就馬上跟我講說他這裡有二個朋友，事後陳○平把「明哥」的telegram給他們，由「明哥」跟他們講所有的事情，他們講到最後有在我們面前開擴音，有對「明哥」說要接受這份工作等語（偵卷第135頁）；其於調查局復訊時供明：我實際上沒有見過「明哥」，我對「明哥」外型特徵、活動範圍或相關見面地點的說詞都是我說謊的，我不知道「明哥」的交通工具，但確有「明哥」這人，我因為先前一起從事電信詐欺認識的「 翔哥 」介紹才知道「明哥」，大約在5月20幾號時，因我急需用錢，所以我向「翔哥」探詢有無賺錢的管道，「翔哥」便要我在telegram上面加「明哥」的聯絡方式，「明哥」就直接跟我提有一個領包裹的工作，報酬有30萬元，通話過程中，「明哥」有跟我說包裹是毒品，但不清楚重量及種類，這批貨不知道有沒有被盯上，看你有沒有要領等語（偵卷第160頁），上開供述，互核相符，足見確於上開毒品入境本國後，被告始與實際走私該毒品者「明哥」搭上線聯絡運毒事宜。又上開運抵我國之毒品於110年5月3日即經財政部關務署臺北關扣押在案，此有財政部關務署臺北關110年5月3日北機核移字第1100100546號函在卷可稽（他卷第13頁），可見被告確係於該毒品私運進入臺灣地區後始進行另一運輸行為。
⑵少年林○豪於調詢時稱：我會去簽收包裹是telegram上暱稱「
湯姆 」的人叫我去簽收，我不認識他，是我朋友的哥哥叫我去加「湯姆」的telegram，他告訴我叫我幫他簽收貨品等語（他卷第52頁）；其於偵查中供稱：111年6月1日我住吳○宏家，陳○平說他乾哥即被告說要載我們去玩，車到桃園夜市停下來，被告問我與吳○宏有無興趣賺錢，吳○宏先回答有，我想一下也說有，被告說我與吳○宏都要聽他的，6月2日被告又開車來，在車上他叫我把手機關掉後下載telegram，加一個叫「 湯姆哈迪 」，我剛領到包裹就被抓等語（他卷第181至183頁）；少年吳○宏於調詢稱：110年6月1日凌晨2時被告開車載我、陳○平、林○豪到桃園夜市繞，被告在車上說他那邊有收入不錯的工作，是幫人領包裹，被告叫我下載telegram，但我說我只是陪同應該不用，但已下載好了，我沒有用這軟體跟任何人聯絡過等語（他卷第190、191頁）；其於偵查中供稱：6月1日凌晨被告載我、陳○平、林○豪在桃園夜市繞，車上被告就跟我們說他那邊有收入不錯的工作，問我跟林○豪有沒有興趣做，我想領包裹就陪林○豪一起去，被告就要我與林○豪一起下載telegram等語（他卷第231頁）。少年林○豪、吳○宏上開供證，互核相符，並無瑕疵或矛盾之處，信屬實在，則彼2人係110年6月1日後經被告邀約始加入本件運毒行為，之前彼2人均不知「明哥」為何人，亦未與之聯絡，更不知被告是否參與該毒品私運至本國之情形，彼等上開供證自不足被告不利之論據。
⑶綜之，被告此部分所辯，尚堪採信。檢察官所舉證據，尚無
從證明被告與「明哥」及「SHENGLEIYE」就上開私運毒品入台有犯意聯絡，自未能使法院確信被告有與「明哥」及「SHENGLEIYE」共同輸入毒品罪行之心證，揆諸首揭說明，本案被告被訴此部分罪行，核屬不能證明。惟公訴人既認此部分犯行與上開論罪科刑犯有裁判上一罪或實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
三、撤銷改判之理由㈠原審以被告罪證明確，據以論科，固非無見。惟查本案尚乏
證據足證被告有與「明哥」及「SHENGLEIYE」之成年男子有何共同私運上開毒品入台之犯意聯絡與行為分擔，則原審論以被告就上開毒品私運入台之行為共同犯有毒品危害防制條例第4條第3項之運輸第三級毒品罪及懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪即有不當。又被告與少年陳○平、林○豪、吳○宏共犯本案犯行，僅成立毒品危害防制條例第4條第3項、第6項之運輸第三級毒品未遂罪，原審論以運輸第三級毒品既遂罪，認事用法，亦有未洽。被告持此為上訴意旨，即為有理由，自應由本院予以撤銷改判。至被告上訴意旨另以：其自始坦承犯行，請求再依刑法第59條規定酌減刑度云云。惟按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，固得依據刑法第59條規定酌量減輕其刑。條文所謂犯罪情狀，必須有特殊之環境及原因，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重；而所謂犯罪情狀顯可憫恕，係指裁判者審酌刑法第57條各款所列事項，以行為人之責任為基礎之一切情狀，予以全盤考量後，認其程度已達顯可憫恕之程度，始有其適用。又法條所謂最低度刑，在遇有其他法定減輕其刑之事由者，則是指適用該法定減輕其刑事由後之最低刑度而言。本件被告所犯運輸第三級毒品未遂罪，依毒品危害防制條例第4條第3項規定，其法定刑雖為7年以上有期徒刑，但被告因符合毒品危害防制條例第17條第2項偵審自白及未遂要件，已依法減輕，再核諸被告上訴意旨所指事由即自始坦承不諱，既非犯罪行為時之情狀，仍不能資以釋明有何特殊原因不得不運輸第三級毒品，致在客觀上顯然足以引起一般同情，應再受酌減優惠可言，故被告以此提起上訴，並無理由。
㈡爰審酌被告身體健全、未有殘缺，明知第三級毒品愷他命容
易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，亦因其成癮性衍生諸多個人之家庭悲劇、抑或導致社會之其他犯罪問題，竟仍無視政府杜絕毒品流通之禁令，不思以正當途徑賺取所需，反以運輸已走私入境之毒品牟利，倘若該毒品私運進口後流入市面販售或由他人取得施用，對國際社會秩序及他人身心健康均潛藏相當程度之危害，況本案運輸進口之第三級毒品愷他命約驗餘淨重1763.64公克，侵害法益之情節及程度嚴重非輕，本不宜輕怠；惟念及被告犯後坦承犯行，兼衡被告分工及參與情節之輕重，未因本案獲得犯罪所得暨被告自 陳國中 畢業之智識程度，從事中古汽車買賣之家庭經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑2年6月。
㈢至沒收部分，分述如下⒈按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條
第1項定有明文。查扣案之毒品4包，經鑑驗結果係第三級毒品愷他命(驗餘淨重1763.64公克，純度82％，純質淨重1447.99公克)，屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定沒收之。另用以包裝上揭毒品之包裝袋10個，因無論以何種方式分離包裝袋與其內裝之毒品，包裝袋內均會有極微量毒品殘留，故上述包裝袋應整體視為查獲毒品，一併依上揭規定宣告沒收之；至送驗耗損部分之毒品因已滅失，爰不另宣告沒收。
⒉次按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2
項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。查扣案之IPHONE品牌行動電話1支（IMEI：000000000000000號），係供被告犯本案運輸第三級毒品罪所用之物，業據被告供認明確（原審卷第100頁），不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收之。又扣案之保養品乳液塑膠罐10罐，均具有便利藏匿掩飾毒品之功能，核屬供被告犯本件運輸第三級毒品罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
⒊又被告供陳未因犯本案之罪獲有所得，且亦無證據證明被告
獲有犯罪所得，爰不宣告沒收犯罪所得。至扣案之IPHONE品牌行動電話1支（IMEI：000000000000000號，含SIM卡門號0000000000號1張）、存款交易明細1張，查無證據足認與本案犯罪有關，爰不宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官劉威宏提起公訴暨移送併辦，檢察官何明楨到庭執行職務。
中華民國111年3月31日
刑事第十九庭審判長法官曾淑華
法官陳文貴法官許文章以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳盈芝中華民國111年3月31日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。