裁判字號：臺灣高等法院臺中分院109年上訴字第1786號刑事判決
裁判日期：民國109年10月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決109年度上訴字第1786號上訴人即被告 洪政揚 選任辯護人 黃銘煌 律師
劉富雄 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院109年度訴字第91號中華民國109年5月19日第一審判決(起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第33734號)，提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、洪政揚明知愷他命(Ketamine，俗稱K他命)係行政院依毒品危害防制條例第2條第3項規定公告屬同條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利，與自稱「豪」(或稱「爹」)、「東」之不詳姓名年籍成年男子及某不詳成年女子，共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，由洪政揚自民國108年11月11日起，擔任該販毒集團(無證據證明係屬由三人以上所組成之有結構性組織)交易毒品之角色(小蜜蜂)，「豪」(或稱「爹」)、「東」則提供自用小客車、工作用手機1支予洪政揚作為交通代步及聯絡工具，並由「豪」(或稱「爹」)及某不詳成年女子共同操控通訊軟體微信(WeChat)暱稱「A梅賽德斯-賓士-營」(ID：0000_00000000000000)之帳號，發送兜售毒品之廣告訊息予不特定多數人，擬以第三級毒品愷他命2公克新臺幣(下同)3,000元、4公克5,800元、8公克11,200元(嗣調漲為2公克3,200元、4公克6,200元、8公克12,000元)，毒咖啡包每包700元之價格販賣第三級毒品。如有買家欲購買毒品，則指示洪政揚駕駛車輛至指定地點與買家見面，交付愷他命予買家並向買家收取價金後，將當日毒品交易價金交回予「豪」(或稱「爹」)，「豪」(或稱「爹」)則以每包愷他命(不論重量)300元計算洪政揚之報酬。嗣因員警執行網路巡邏，於108年11月27日7時54分、19時39分，陸續接收「A梅賽德斯-賓士-營」所發送之販賣毒品訊息，乃於當日20時17分許，向「A梅賽德斯-賓士-營」發送佯稱欲購買愷他命4公克、毒咖啡包4包之訊息，經操控「A梅賽德斯-賓士-營」微信帳號之人向員警表示當天毒咖啡包已銷售完畢，僅能販賣4公克愷他命共6200元而與員警達成協議後，即指示洪政揚駕駛車牌號碼0000-00號自用小客貨車(車主： 洪芳縈 )，於同日20時50分許前往臺中市○○區○○路0段000巷00號水悅社區前，經佯為買家之員警進入洪政揚駕駛之自用小客車內，洪政揚旋依「A梅賽德斯-賓士-營」之指示，交付第三級毒品愷他命1包予佯為買家之員警，員警則交付預先準備之7,000元現金予洪政揚，洪政揚找還800元予警員後，隨即由其他警員將洪政揚包圍當場逮捕，其販賣犯行因而未遂，並扣得洪政揚與員警交易之第三級毒品愷他命1包、其隨身之愷他命4包(合計5包，詳如附表所示)及其所有供聯繫販賣毒品所用之IPHONE行動電話(含SIM卡)1支、現金12,100元(含員警交付之7,000元)。
二、案經臺中市政府警察局第六分局移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
本案以下由檢察官所提出而採為判決基礎之證據，其性質屬被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據者，上訴人即被告洪政揚(下稱被告)、辯護人於本院準備程序及審判程序時，均同意作為本案證據使用(見本院卷第99頁、第149頁)，本院審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，得逕依同法第159條之5規定作為證據。又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審判時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
二、訊據被告於警詢、檢察官偵查、原審及本院審判時，對於上開犯罪事實均坦承不諱，並有臺中市政府警察局第六分局偵查報告、職務報告、「A梅賽德斯-賓士-營」販毒廣告訊息及與員警之對話訊息截圖照片、自願受搜索同意書、臺中市政府警察局第六分局西屯派出所搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、警員用以毒品交易之千元鈔票影本、現場及扣案物品照片、車輛詳細資料報表等附卷可稽。此外，本件並有當場查獲如附表所示之愷他命及被告所有供聯繫販賣毒品所用之IPHONE行動電話(含SIM卡)1支扣案可資佐證；又如附表所示之物經送請衛生福利部草屯療養院以化學呈色法、氣相層析質譜法鑑驗結果，檢出第三級毒品愷他命成分，此有衛生福利部草屯療養院108年12月6日草療鑑字第1081200027號鑑驗書在卷可稽(見偵卷第281頁)，堪認被告之前開任意性自白與事實相符，堪以採信。又被告於警詢及檢察官偵查時均供稱：我販賣毒品不分大小包或重量，每賣出1包我都抽300元，薪水每天分等語(見偵卷第41頁、第133頁、第136頁)，復於原審羈押訊問時供稱：我每包毒品賺取300元等語(見聲羈卷第20頁)，於原審訊問時供稱：我送1包可以分300元等語(見原審卷第30頁)，足見被告確有從中賺取抽成以營利之意圖甚明。從而，本案事證明確，被告前開犯行，堪以認定，應予依法論科。
三、新舊法比較：
(一)按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文，此乃規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法。該條規定所稱「行為後法律有變更者」，係指犯罪構成要件有擴張、減縮，或法定刑度有變更等情形，故行為後應適用之法律有上述變更之情形者，法院應綜合其全部罪刑之結果而為比較適用。
(二)查被告行為後，毒品危害防制條例業經總統於109年1月15日以華總一義字第10900004091號令修正公布第2、4、9、11、
15、17至20、21、23、24、27、28、32-1、33-1、34、36條條文，並增訂第35條之1，除第18、24、33-1條施行日期由行政院定之外，其餘自公布後6個月即109年7月15日起生效施行。修正前毒品危害防制條例第4條第3項原規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，修正後毒品危害防制條例第4條第3項則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」；另修正前毒品危害防制條例第11條第5項原規定：「持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金」，修正後毒品危害防制條例第11條第5項則規定：「持有第三級毒品純質淨重5公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金」，雖將其法定刑度調降，然亦將持有第三級毒品之純質淨重標準降低，經新舊法比較後，因上開修正後之毒品危害防制條例相關規定並未較有利於被告，故被告之販賣第三級毒品未遂之犯行，應適用修正前毒品危害防制條例之規定。
(三)又毒品危害防制條例第17條第2項亦有修正，修正後之規定須歷次審判均自白始能減刑，其要件較為嚴格，經新舊法比較結果，亦應適用修正前之規定。
四、 查愷 他命係行政院依法公告屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，不得販賣。核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告與自稱「豪」(或稱「爹」)、「東」之不詳姓名年籍成年男子及某不詳成年女子，就本件犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又本件依據卷內證據資料，並無積極證據足以認定被告所持有之第三級毒品數量已達純質淨重20公克以上之標準，而單純持有未達純質淨重20公克之愷他命修正前既無刑罰規定(修正後始降為5公克)，自無持有未達純質淨重20公克毒品愷他命為該次販賣毒品愷他命行為所吸收之問題。至起訴書犯罪事實中有記載被告「擔任該販毒集團之小蜜蜂」之文字，惟依被告於偵查中所述，「豪」、「爹」是同一個人，「爹」我都習慣叫他「鴨子」等語(見偵卷第132至133頁、第135至136頁），而未能特定該販毒組織之成員究有幾人及成員間如何分工，況起訴書犯罪事實中並未明確記載該販毒集團係具有持續性、牟利性之犯罪組織，故依現存卷證，尚未能認定該販毒組織係具有持續性或牟利性之有結構性組織，而有組織犯罪防制條例第3條第1項後段參與犯罪組織罪之適用，附此敘明。
五、刑之減輕：
(一)被告已著手販賣第三級毒品犯行之實行，惟未及販售他人即為警查獲，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，依既遂犯之刑減輕之。
(二)按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。被告對於所犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪，於偵查及審判中均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
(四)被告上開所犯之罪，因有二種以上刑之減輕，應依刑法第70條之規定遞予減輕其刑。
(五)又按毒品危害防制條例第17條第1項所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯(教唆犯、幫助犯)關係之毒品由來之人的相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始屬之。查被告雖警詢、偵查及本院中供稱其共同正犯有綽號「豪」(或稱「爹」)、「東」(李韋霖)及不詳女子等人(見偵卷第35至41頁、第132至136頁、本院卷第154至155頁)，惟上開人等均未遭查獲之節，有臺灣臺中地方檢察署109年4月6日中檢 增毅 108偵33734字第1099032422號函、臺中市政府警察局第六分局109年4月1日中市警六分偵字第1090038867號函附員警職務報告在卷可參(見原審卷第95至100頁)。是以，本件並未因被告之供述而查獲其他正犯或共犯，自無依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑之餘地。
六、原審經審判結果，以被告上開犯罪事證明確，適用修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第2項，刑法第11條、第28條、第25條第2項等規定，審酌被告雖無前科紀錄，素行尚可，惟其正值青壯，竟不思循正途謀生，明知愷他命係第三級毒品，危害國人身心健康及社會秩序非淺，施用者亦經常因毒品之高度成癮性而難以戒除，影響其家庭生活及經濟狀況，竟或為圖不法私利，無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，販賣毒品予他人，戕害國民身心健康，並破壞社會治安，所為應值非難；惟念被告犯後坦認全部犯行之犯後態度，及販賣毒品之次數、數量並非甚多；並考量被告自陳之智識程度、家庭及生活經濟狀況(見原審卷第126頁)等一切情狀，量處有期徒刑1年9月之刑。另審酌被告行為時已成年，難認其社會經驗及智識甚淺，而應對於認事、法治均應有所認識，卻與他人合作販賣毒品而為本案犯行，當無可取，且審酌毒品對社會之危害性甚鉅，綜合犯罪情節、上開各情，有相當刑罰矯正之必要，而不具有「以暫不執行為適當」之要件，認不宜宣告緩刑。並就沒收部分，以扣案之IPHONE行動電話(含SIM卡)1支，業據被告於原審供承為其所有供與上手聯繫販賣毒品所用之物(見原審卷第67頁)，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，予以宣告沒收。另以扣案如附表所示之物，經囑託衛生福利部草屯療養院鑑驗結果，檢出第三級毒品愷他命成分，有上開鑑驗書可憑，均屬違禁物，而包裝袋與其上殘留之毒品，難以分析剝離，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。本件送鑑耗損之毒品，既已滅失，自無再宣告沒收銷燬或沒收之必要。至扣案之現金12,100元(含員警交付之7,000元)，僅為本案證據或查無證據與本案相關，亦非違禁物，爰不予宣告沒收(被告所為販賣第三級毒品之犯行，既屬未遂，顯然並無犯罪所得，自無宣告沒收或追徵其價額之問題；另車牌號碼0000-00號自用小客貨車，雖係被告駕駛至約定交易現場，而供其販賣第三級毒品時所用，然查該車車主為案外人洪芳縈，有車輛詳細資料報表可憑，被告應非上開車輛之所有人，亦無事實上之處分權，應不予宣告沒收)。核原判決之認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，並無過重或失輕之情事，應予維持(原判決就被告販賣第三級毒品未遂部分，雖未及比較新舊法，惟其係適用修正前毒品危害防制條例相關規定處斷，結果於法尚無不合，尚不構成應予撤銷之事由，本院自無庸撤銷改判)。
七、被告提起上訴，雖以其犯後坦承犯行，年輕識淺、思慮不周，經友人慫恿而從事販毒工作，僅是貪圖綿薄利益而參與犯行，犯案動機單純，且尚未賣出即遭查獲，並未造成實害，經本案偵審程序，已足以使其心生警惕，而無入監矯正之必要等語，請求本院為附條件緩刑之諭知。然本院酌以被告自陳從108年11月11日起，即擔任交易毒品之小蜜蜂角色，迄本案為警查獲之108年11月27日，已歷經10餘日，足認其並非偶發犯罪，而有使其受刑罰之執行，以教化其心、促其反省改過、並暫時隔離過往經歷以阻絕不當交往之必要，自不宜為緩刑之宣告。是以，被告之上訴經核並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官鄭葆琳提起公訴，檢察官謝名冠到庭執行職務。
中華民國109年10月27日
刑事第四庭審判長法官蔡名曜
法官黃玉琪法官林宜民以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官謝安青中華民國109年10月27日附錄論罪科刑法條修正前毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
附表：
┌─────┬───┬──────────────────────┐│物品名稱│數量│備註│├─────┼───┼──────────────────────┤│愷他命│5包│鑑驗結果：││││檢品編號：B0000000(編號1)││││檢品外觀：白色結晶││││送驗數量：1.5889公克(淨重)││││驗餘數量：1.5496公克(淨重)││││檢出結果：三級毒品愷他命(Ketamine)││││備考：送驗白色結晶5包，總毛重11.24公克，送驗││││單位指定鑑驗乙包(編號1)。│└─────┴───┴──────────────────────┘