裁判字號：臺灣高等法院105年原侵上訴字第19號刑事判決
裁判日期：民國106年02月08日
裁判案由：家暴妨害性自主
臺灣高等法院刑事判決105年度原侵上訴字第19號上訴人即被告黃○○（代號0000000000A）選任辯護人 羅聖乾 扶助律師上列上訴人因家暴妨害性自主案件，不服臺灣臺北地方法院104年度侵訴字第36號，中華民國105年10月14日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署104年度偵字第7457號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、黃○○（代號0000000000甲，真實姓名年籍詳卷，下稱 黃男 ），前因強制性交案件，經臺灣板橋地方法院99年度訴字第1002號判決判處有期徒刑1年10月，緩刑3年確定，嗣經同法院撤銷緩刑，發監執行，於民國102年7月5日縮刑期滿執行完畢，與未滿14歲代號0000000000之女兒（00年0月生，真實姓名年籍詳卷，下稱甲女），同住於新北市新店區（地址詳卷），兩人間具有家庭暴力防治法第3條第3款所定之家庭成員關係。黃男明知甲女為未滿14歲之女子，在飲用米酒2瓶後，於104年2月9日晚間10時許，要求甲女陪同躺在新店住家客廳地板上就寢，旋基於對未滿14歲女子強制猥褻之犯意，自後方以腳夾住甲女之方式強抱，伸手撫摸甲女臀部、親吻甲女臉頰，並以生殖器摩擦甲女之臀部，再前後搖動，甲女乃以手護住下體避免黃男觸摸，以防黃男繼續猥褻，黃男以上開強暴方式對甲女為猥褻行為得逞。嗣甲女哭泣離開客廳，進入自己與代號0000000000（甲女之胞姊，下稱乙女）房間，告知乙女，嗣新北市政府社會局社工人員探訪後，得知上情，報警處理。
二、案經甲女訴由新北市政府警察局新店分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、關於證據能力方面㈠上訴人即被告黃男於原審及本院所為之自白，非出於強暴、
脅迫或其他非法方式取得，依刑事訴訟法第156條規定及最高法院102年度台上字第1585號判決意旨，其自白因出於任意性，有證據能力。
㈡刑事訴訟法第159條之5規定之傳聞例外，乃基於當事人進
行主義中之處分主義，藉由當事人等「同意」之此一處分訴訟行為與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。本乎程序之明確性，其第1項「經當事人於審判程序同意作為證據」者，當係指當事人意思表示無瑕疵可指之明示同意而言，以別於第2項之當事人等「知而不為異議」之默示擬制同意。當事人已明示同意作為證據之傳聞證據，因當事人已積極行使處分權，並經法院認為適當且無許其撤回之情形，此一同意之效力即告確定，以維訴訟程序安定性、確實性之要求。本件下列所引用乙女、代號0000000000之胞弟（下稱丙男）於審判外之陳述，因檢察官、被告、第一審辯護人於原審均表示：「同意有證據能力」（原審侵訴卷第40頁反面），且迄至本院言詞辯論終結前未再聲明異議，本院審酌其詢問過程合法，就此等供述證據部分，依同法第159條之5規定，亦有證據能力。
二、認定被告犯罪之證據及理由㈠上揭事實，業據被告於原審105年8月30日準備程序，在 法扶
律師陪同下，表示：「我承認檢察官所起訴之犯罪事實。」（原審侵訴卷二第40頁反面），於原審105年9月22日審判期日，供稱：「我認罪。」（原審侵訴卷二第53頁），於本院105年1月18日辯論庭當庭自白：「我承認犯罪。」、「有這件事。」（本院卷第100頁、第102頁），被告多次坦承酒後猥褻其女兒甲女之犯行。
㈡被告有酒後非禮之情，業據被害人即告訴人甲女於警詢及偵
查庭證述屬實（偵卷第18-20頁、第38-40頁）。㈢被害人之姐即證人乙女、被害人之弟即證人丙男亦分別指證
被告確有猥褻告訴人甲女之非行（偵卷第38-39頁、第40-41頁）。
㈣又被害人甲女係00年0月出生，為被告之第三女兒，有代號
與真實姓名對照表存卷可憑（偵字卷第28頁），被告對此亦不爭執。
㈤綜上，被告任意性之自白，與客觀事證相符，其對未滿14歲
之女子有以手撫摸甲女臀部、親吻甲女臉頰，復以生殖器摩擦甲女之臀部，並前後搖動之行為之犯行，堪以認定。
三、論罪之說明㈠家庭暴力防治法所稱之「家庭暴力」，指家庭成員間實施身
體、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為；所稱「家庭暴力罪」，指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪；家庭暴力防治法第2條第1款、第2款分別定有明文。查被告為甲女之生父，2人具有家庭暴力防治法第3條第3款之家庭成員關係，核被告上開所為，係對甲女施以身體上之不法侵害行為，屬家庭暴力防治法第2條第2款所指之家庭暴力罪，因該罪於家庭暴力防治法並無刑罰規定，自應回歸適用刑法之規定論處。
㈡按刑法上之猥褻行為，係指性交以外足以興奮或滿足性慾之
一切色情行為而言（最高法院63年台上字第2235號判例參照）。本件被告以手撫摸甲女臀部、親吻甲女臉頰，復以生殖器摩擦甲女之臀部，並前後搖動之行為，在主觀上可滿足被告之性慾，在客觀上足以引起一般人之性慾，自屬猥褻之行為。
㈢又刑法第224條所稱「強暴」，係指有形之暴力方法而言，
若對被害人施以不法之腕力，違反被害人之意願達其猥褻之目的，即屬「強暴」。本件被告以腳夾住告訴人甲女之方式，強行抱住甲女，進而為前述猥褻行為，而甲女在遭被告猥褻之時，曾以手護住下體，避免被告觸摸，亦據告訴人甲女證述在卷，足認被告確有以其腳壓制告訴人甲女，違反告訴人甲女之意願，以遂其猥褻之目的，甚為明顯。是核被告所為，係犯刑法第224條之強制猥褻罪而有同法第222條第1項第2款對未滿14歲之女子之加重條件，應論以同法第224條之1對未滿14歲之女子加重強制猥褻罪。
㈣刑法第224條之1之對未滿14歲女子犯強制猥褻罪，以被害
人年齡未滿14歲為其處罰條件，係就被害人為兒童或少年所定之特別處罰規定，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書規定，自無再適用該條前段規定加重其刑之餘地，附此敘明。
㈤被告前於99年間，因強制性交案件，經臺灣板橋地方法院（
現更名為臺灣新北地方法院）以99年度訴字第1002號判決判處有期徒刑1年10月，緩刑3年確定，嗣因緩刑期間內更犯他案，經同法院以99年度撤緩字第332號裁定撤銷緩刑確定，發監執行，於102年7月5日縮刑期滿執行完畢，有本院被告前案紀錄表可憑，其受有期徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
㈥另最高法院28年上字第1064號判例、45年台上字第1165號判
例、51年台上字第899號判例意旨，指出刑法第59條之適用，須「犯罪情狀顯可憫恕，認科最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，亦即犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。至於被告前無犯罪、是否年輕、家境貧困、子女眾多、坦白犯行、入監執行家庭無人照顧等等，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。然實務上多從寬適用，立法院乃於94年間將刑法第59條原規定：「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑。」修正為：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」其修正理由第1點表明：「現行第59條在實務上多從寬適用，為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則。」足見立法者透過修法以規制法院從嚴適用刑法第59條之立法目的。本於權力分立及司法節制，裁判者自不宜無視該立法意旨，而於個案恣意引據該條規定，寬減被告應負之刑責，俾維法律安定與尊嚴。本件被告身為甲女之父，2人為直系血親關係，被告明知甲女未滿14歲，心智發育尚未成熟，本應盡責教育照護甲女，竟不思前已有酒後亂性犯下強制性交案件之前科，仍縱容自己再度飲酒過量，對甲女強制猥褻，危害甲女身心之健全發展甚鉅，在客觀上不足以引起一般人之同情，而刑法第224條之1對未滿14歲之女子加重強制猥褻罪，係法定本刑「3年以上10年以下有期徒刑」之罪，於該法定刑範圍內，已足就被告犯行為適當之量刑，並無情輕法重，自無從依刑法第59條規定減輕其刑。原審辯護人主張被告在犯後配合戒酒治療措施，請依刑法第59條規定酌減被告刑度云云，實無足採。
四、原判決之評斷原審認被告觸犯涉犯家庭暴力罪，罪證明確，援引刑法第224之1條，論以對未滿14歲之女子為強制猥褻，並審酌被告國中肄業之智識程度，前有妨害風化紀錄，身為被害人甲女之生父，本應恪盡親職，善盡保護教養未成年子女之責，使甲女之身心得到健全發展，竟為滿足一己私慾，不顧人倫綱紀，違反甲女意願而加以猥褻，戕害甲女身心之正常成長，犯後坦承犯行，並依原審法院104年度家護字第110號民事通常保護令裁定，接受戒酒教育及心理輔導等處遇計畫，於104年9月16日完成司法處遇，及其他一切情狀，量處有期徒刑3年4月。其認事用法及量刑，洵屬適法正當。
五、被告上訴意旨㈠被告上訴狀初稱：被告與被害人甲女共同生活，尚有其他未
成年子女同住，被告本不具猥褻甲女之意圖，因酒精中毒，不能分辨行為當否，雖不得依刑法上之原因自由行為予以減輕或免除刑責，然無礙於過失犯之成立，因強制猥褻罪，法律無處罰過失犯之規定，即應為無罪之判決。
㈡亞東紀念醫院鑑定結果，被告行為時因酒精中毒，致其辨識
行為違法或依其辨識而行為之能力有顯著降低，原審卻以被告有2次強制性交、2次違背安全駕駛之前案紀錄，認被告知悉其酒後有陷於自我控制行為能力不佳之情，依其過往之經驗，其對於因酒醉辨識行為降低，進而為不法行為，有預見之可能，乃被告過失自行招致，屬原因自由行為，不依刑法第19條第2項，酌予減輕其刑，有違最高法院28年度上字第3816號判例意旨。
㈢被告目前獨力扶養00年0月出生之幼子，一旦長期身陷囹圄
，幼子之撫育即難以為繼，請鈞院除參照原審審酌被告各項情狀外，尚期再依刑法第57條第4款被告生活狀況之因素，酌量從輕量處被告之刑。
六、上訴之評斷㈠被告有猥褻之故意
被害人甲女於警詢表示：「當時我爸爸在客廳睡覺，他叫我過去陪他睡覺，我就過去躺在鋪著棉被的地板上陪他，爸爸問我說愛不愛他？我回答說愛啊，然後爸爸突然親我、摸我屁股，我就將手放在尿尿的地方，我的手感覺到他的生殖器在抖動，他抖動完之後，我就起身回房間，爸爸就說20分鐘後要回來。」、「我跟二姐（乙女）說我不想去，爸爸來房間找我，我說沒事，爸爸說要我10分鐘之後找他。」、「他走到一、兩分鐘後再來，爸爸說我給妳1千塊，妳怎麼這個樣子？後來他就去抱二姐，並且說抱二姐果然不一樣，我跟二姐就哭了。他就說明天早餐自己付，說完就走掉了。」（偵查卷第18-19頁）；在偵查中亦為相同之證詞（偵卷第40頁正反面）。證人乙女於警詢表示：2月9日晚上…大妹（13歲，即甲女）哭了……爸爸又跑到我這側，後來摸我的手臂……後來摸到我的左大腿上方，差點摸到我的肚仔，我就坐起來，我跟爸爸說我很累，想睡覺，他說我是你們的爸爸，你們都不愛我嗎？…他要我躺下來，我沒照作，他說以後早餐錢不要跟我要，說完這句話就走出房門了（偵卷第14頁正反面）；在偵查中證稱：「2月9號晚上……妹妹一直哭，並抓著我的手，之後爸爸跟妹妹說，妳都不聽話，就走到我旁邊，並說我比較聽話，爸爸摸我的身體、手臂，並從腰往下摸到大腿，我就起身抓著他的手，並跟他說我們累了，想睡覺，之後他說我們都不愛他，並說早餐錢以後不要跟他要，之後他就離開，沒有再進來房間等情（偵卷第38頁正反面）。證人丙男於第2次警詢表示：被告抱住三姐（即被害人甲女），用重要部位頂三姐的臀部（偵卷第19頁）。青春期之後，男女有別，異性之間有一定行為分際，不得任意觸摸異性之敏感部位。從被害人甲女等以上陳述，被告一再撫摸就讀國中之甲女、乙女，並對甲女抖動男性生殖器，以發洩自己之性慾，則被告有猥褻之犯意至明。被告上訴，稱其無猥褻之犯意，僅屬過失，為諉責之詞。
㈡本件無刑法第19條第2項之適用
1.原審囑託亞東紀念醫院鑑定被告於本件猥褻行為時之辨識能力，依該院105年6月15日亞精神字第0000000000甲號函檢送之被告精神鑑定報告書，稱：被告於案發前即因飲酒有多次刑案紀錄，包括酒駕、性侵等，其前妻、前妻妹、孩子們皆對其飲酒行為極不諒解，但被告仍持續飲酒，如不飲酒即睡不著、手抖，越喝越多，其行為符合酒精成癮，據警詢筆錄其子女所言，被告於行為時已處於酒精中毒狀態，神態與平時不同，走路搖搖晃晃，被告並於事後出現失憶現象，因此鑑定醫師判斷被告於行為時「因酒精中毒，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力有顯著降低。」被告方面援引此鑑定結果，認應適用刑法第19條第2項，予以減刑。⒉按刑法第19條第3項之原因自由行為，係指行為人在精神、
心智正常，具備完全責任能力時，本即有犯罪故意，並為利用以之犯罪，故意使自己陷入精神障礙或心智缺陷狀態，而於辨識行為違法之能力與依辨識而行為之自我控制能力欠缺或顯著降低，已不具備完全責任能力之際，實行該犯罪行為；或已有犯罪故意後，偶因過失陷入精神障礙或心智缺陷狀態時，果為該犯罪；甚或無犯罪故意，但對客觀上應注意並能注意或可能預見之犯罪，主觀上卻疏未注意或確信其不發生，嗣於故意或因有認識、無認識之過失，自陷於精神障礙或心智缺陷狀態之際，發生該犯罪行為者，俱屬之。故原因自由行為之行為人，在具有完全刑事責任能力之原因行為時，既對構成犯罪之事實，具有故意或能預見其發生，即有不自陷於精神障礙、心智缺陷狀態及不為犯罪之期待可能性，竟仍基於犯罪之故意，或對應注意並能注意，或能預見之犯罪事實，於故意或因過失等可歸責於行為人之原因，自陷於精神障礙或心智缺陷狀態，致發生犯罪行為者，自應與精神、心智正常狀態下之犯罪行為同其處罰。是原因自由行為之行為人，於精神、心智狀態正常之原因行為階段，如對犯罪事實具有故意或應注意並能注意或可得預見，即符合犯罪行為人須於行為時具有責任能力方加以處罰之原則（最高法院99年度台上字第6035號判決參看）。
⒊查被告前有2次強制性交、2次違背安全駕駛之紀錄，此有
本院被告前案紀錄表在卷可稽（原審卷二第1-2頁），被告亦自承：「之前2次所犯妨害性自主案件，也都是因為喝完酒之後發生的事情。」、「我從以前一喝酒就會亂」等語（原審卷二第53-54頁），則被告於本件犯行前，確已知悉其酒後有陷於自我控制行為能力不佳之情形，且依其過往之經驗，其對於因酒醉辨識行為違法或依辨識而行為之能力顯著降低致令為不法行為一事，應有預見之可能；再觀臺北市家庭暴力暨性侵害防治中心104年3月25日北市家防綜字第00000000000號函檢附家庭暴力相對人處遇建議評估報告書所載：「相對人（即被告）表示因性侵害罪入獄服刑，並因此與前妻離婚，事件後常以飲酒緩解負面情緒，雖知酒後常出現失控行為，但無法自主戒酒。…根據晤談資料，個案（即被告）可能有長期酒癮，且酒後多次出現失控行為，包括暴力、性騷擾與性侵等。」等語（原審卷二第21頁），益徵被告對其酒後控制行為能力不佳等情，知之甚詳。被告既明知其酒後常出現失控行為，本應自我克制飲酒，避免憾事發生，卻無法自行戒斷酒癮，或避免喝酒過量，復無證據證明被告於案發當日係因有何外力介入而迫使被告飲酒，當可認被告係在自由意志下自行飲酒。亞東紀念醫院鑑定報告亦表示：被告「無法排除其過失自行招致之責任」（原審卷二第31頁反面）。是以，縱如被告方面所述，被告當時辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著降低，亦係被告過失自行招致，屬原因自由行為，依刑法第19條第3項規定，不得援引同條第2項減輕其刑。
⒋何況，行為人是否有足以影響意識能力與控制能力之精神障
礙或其他心智缺陷等生理原因，因事涉醫療專業，必要時固得委諸於醫學專家之鑑定，然該等生理原因之存在，是否已致使行為人意識能力與控制能力有刑法第19條所規定得據以不罰或減輕其刑之欠缺或顯著減低等情形，既依犯罪行為時狀態定之，自應由法院本其調查證據之結果，加以判斷。醫學專家對行為人精神狀態進行鑑定結果，提供某種生理或心理學上之概念，法院固得將該心理學上之概念資為參考資料，然非謂該鑑定結果得全然取代法院之認定，行為人責任能力、辨識能力之認定，法院應綜合全部調查所得資料，依經驗法則、論理法則判斷之。
⒌如前所述，被害人甲女於警詢及偵查表示：被告原在客廳睡
覺，叫喚甲女前去，隨即詢問被害人甲女愛不愛被告，再為猥褻行為，甲女避而進入自己房間，被告一再囑咐甲女重回客廳地舖，甲女置之不理，被告隨即進入被害人甲女與證人乙女之房間，表示「我給妳1千塊」、「抱二姐果然不一樣」、「明天早餐自己付」，證人乙女證稱：被告抱怨「我們都不愛他，並說早餐錢以後不要跟他要，之後他就離開，沒有再進來房間。」被告既一再召喚被害人甲女，甲女不從，嗣被告進入甲女與乙女房間，先以金錢利誘甲女，再移轉目標，伸手擁抱、撫摸乙女，乙女閃躲而坐起，被告惱羞成怒，當場揚言被害人姊妹日後早餐自理，哄人、利誘、威脅，各種手段輪番使用，由此觀之，被告有相當之辨別事理能力，其辨識能力未達顯著減低之程度。被告上訴請求依刑法第19條第2項減刑，礙難准許。
㈢本件無從再減輕被告刑期
量刑輕重，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為不當或違法（最高法院103年度台上字第331號判決、104年度台上字第2563號判決、104年度台上字第2577號判決參照）。本件被告於92年5月，在新店工地飲用米酒後，騎乘機車搭載其岳母，行經某公墓附近，利用如廁之機會，將岳母壓制於地，強行脫去其衣褲，其岳母不從，再以毆打方式，施暴其岳母，欲對其岳母性侵，適被告當時配偶騎車沿路找人而發現，被告妨害性自主犯行始未得逞，經原審判處有期徒刑1年10月，緩刑5年確定；99年1月16日，被告飲酒後返回中和住處，基於強制性交之犯意，強行將小姨子壓制在床上，欲脫下其褲子，小姨子不從，被告再度施加暴力，掌摑其臉頰，適被告當時配偶返家，被告終未能得逞，臺灣板橋地方法院依強制性交未遂罪判處有期徒刑
1年10月，緩刑3年；被告已有2次對親屬妨害性自主犯行，並有多次公共危險紀錄，竟不知悔改，不顧人倫綱紀，強制猥褻未滿14歲就讀國中之幼女，非施以相當之懲罰，不足以維護社會善良風俗秩序，並收警惕之效，原審已以被告之責任為衡量基礎，復依刑法第57條各款所列情狀予以審酌，依累犯加重其刑後，在最高刑期有期徒刑15年範圍內，僅量處有期徒刑3年4月，量刑已屬從輕，被告以有00年出生之幼子待扶養，請求再減輕刑罰，難以准許。
㈣綜上，本件被告上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官楊秀琴到庭執行職務。
中華民國106年2月8日
刑事第一庭審判長法官周政達
法官汪梅芬法官曾德水以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳怡君中華民國106年2月8日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第224之1條犯前條之罪而有第二百二十二條第一項各款情形之一者，處三年以上十年以下有期徒刑。