裁判字號：最高法院100年台上字第574號刑事判決
裁判日期：民國100年01月27日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決一○○年度台上字第五七四號上訴人 王彥奇 上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年十月十二日第二審更審判決（九十九年度上更㈠字第二八九號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十八年度偵字第二一
六四、二二五二〈原判決漏載〉號、九十八年度偵緝字第三二０、三二一號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人王彥奇以強暴方法對未滿十四歲之女 童甲 （民國000年0月生，被害時為未滿七歲之兒童，人別資料詳卷）強制性交二次之犯行罪證明確，因而撤銷第一審該部分之科刑判決，改判論上訴人以對未滿十四歲之女子以強暴而為性交，二罪，均累犯，各處有期徒刑十二年，並定應執行有期徒刑二十年（其餘對幼女性交、加重略誘部分已經原審上訴審判處罪刑確定）。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴意旨略以：㈠、原判決事實記載：上訴人前因對十四歲以下之女子以強暴而為性交，經原審法院以九十一年度上更㈡字第九六七號（下稱前案）刑事判決，判處有期徒刑八年，刑前施以強制治療三年確定，經發監執行後，於九十五年七月十二日假釋出獄，並付保護管束，刑期至九十七年三月八日屆滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論云云。足見上訴人患有精神科疾病，才有諭知強制治療之必要。該判決關於強制治療之執行效果如何？如已根治不應再犯本件犯罪，如未根治為何不繼續治療？上訴人在此精神疾病作祟之下，能否有不再犯罪之自由意志？而「行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辯識而行為之能力者，不罰。行為時因前項之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑。」刑法第十九條定有明文。原審未依職權調閱前案執行卷宗，查明上訴人在生理上、心理上之行為，有無具備犯罪之構成要件該當性、違法性與有責性，顯有違誤。㈡、被告心神喪失者，應於其回復以前停止審判，刑事訴訟法第二百九十四條第一項定有明文。原審漏未調閱前案刑事卷及執行卷，又上訴人已心神喪失，原審未停止審判，亦有刑事訴訟法第三百七十九條第九款之違背法令。㈢、上訴人之上開強制治療，有治療無效之證據。原審視而不見，有應依職權調查之證據未予調查之違法。㈣、上訴人所犯已經原審上訴審判決確定之對幼女性交二罪、加重略誘，及本件二次加重強制性交間，略誘為性交之方法，應依想像競合犯之規定從一重處斷。又上訴人所有性侵害之行為，係因上訴人心理（或精神）疾病反覆對甲童一人為之，應論以集合犯一罪，其中一部分既經判決確定，本件應為免訴判決而不為，有違刑事訴訟法第三百零二條第一款之規定云云。惟查：㈠、所謂依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，始足當之。若所證明之事項已臻明瞭，自欠缺其調查之必要性。前案刑事判決，係以上訴人在該案所犯對十四歲以下之女子以強暴之方法而為性交罪，經囑託國軍○○醫院鑑定及函查結果，認「綜合個案資料及會談評估，實有再犯之虞，……建議個案應接受刑前強制治療」，因而依修正前刑法第九十一條之一之規定，諭知應於刑之執行前令入相當處所施以治療，至治癒為止，但最長不得逾三年；並未認定上訴人有精神障礙或其他心智缺陷情形。上訴人於本件亦未提出其主張有精神障礙或其他心智缺陷之證據，原審未另為無益之調查，屬法院調查證據裁量權之適法行使，究與應於審判期日調查之證據而未予調查之違法情形有別，尚不得指為違法。㈡、卷內既無上訴人有任何精神障礙或其他心智缺陷之資料，原審未依刑事訴訟法第二百九十四條第一項規定停止審判，亦未審酌上訴人是否合於刑法第十九條之規定，自無違法可言。㈢、所謂集合犯，係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為將反覆實行之犯罪。至想像競合犯，則係指一行為而觸犯數罪名而言。依原審上訴審已確定部分及本件判決所記載之犯罪事實，並未認定上訴人本件二次加重強制性交行為，與已經判決確定之加重略誘行為，係出於一行為，自無從論以想像競合犯。再依刑法強制性交及對未滿十四歲幼女性交罪之構成要件文義衡之，實無從認定立法者原已預設各該項之犯罪，必有數個同種類行為將反覆實行，而具有集合犯之性質；原判決未按集合犯論擬，於法亦無不合。上訴意旨徒以自己之說詞，任意指摘原判決違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○○年一月二十七日
最高法院刑事第七庭
審判長法官邵燕玲
法官李伯道法官孫增同法官李嘉興法官徐昌錦本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年二月一日
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