裁判字號：臺灣臺北地方法院110年審簡上字第72號刑事判決
裁判日期：民國111年01月17日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決110年度審簡上字第72號上訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官上訴人即被告周軒霆選任辯護人葉慶人律師
葉慶媛 律師上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服本院中華民國110年2月20日110年度審簡字第277號第一審刑事簡易判決（起訴案號：109年度偵字第23751、22260、27176、31607號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭認不應適用簡易程序，改依通常程序審理，判決如下：
主文原判決關於持有第三級毒品純質淨重五公克以上部分撤銷。
周軒霆持有第三級毒品純質淨重五公克以上，處有期徒刑壹年陸月。
扣案如附表所示之物沒收。
事實周軒霆明知4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，不得持有純質淨重5公克以上，竟基於持有第三級毒品純質淨重5公克以上之犯意，於不詳時間，在我國不詳地點，以不詳方式取得如附表所示之4-甲基甲基卡西酮40包（下稱本案毒品）後持有之，並於民國109年8月20日晚間6時50分許，將本案毒品置放於其不知情之女友 吳珈瑜 （業經不起訴處分確定）為其承租之○○市○○區○○路000號地下1樓收多益迷你倉庫第PD237號儲物櫃而繼續持有，嗣於同年月25日經員警持本院核發之搜索票前往上址搜索，並扣得本案毒品，而悉上情。
理由
壹、程序方面：
一、本院審理範圍之說明：原起訴書關於被告周軒霆涉犯修正前毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第11條第2項之持有第二級毒品罪（即109年3月3日為警扣案之第二級毒品部分（詳如原判決附表編號1至4所載），經原審判處罪刑後，被告不服提起上訴，嗣於110年8月30日具狀撤回此部分之上訴，有刑事部分撤回上訴暨答辯狀在卷可參（見本院110年度審簡上字第72號卷【下稱審簡上字卷】第167至168頁），且檢察官上訴書亦未針對前揭被告持有第二級毒品之罪刑聲明不服，從而被告持有第二級毒品犯行部分，即非本院審理範圍，合先敘明。
二、證據能力方面：本案據以認定事實之供述證據，公訴人、被告及辯護人於本院言詞辯論終結前均未爭執其證據能力，經審酌該等證據之取得並無違法，且與本案待證事實具有關聯性，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自有證據能力；至非供述證據部分，與本案事實具自然關聯性，且非公務員違背法定程序所取得，依同法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：㈠前揭事實，業據被告於原審及本院審理時坦承不諱（見本院1
10年度審易字第103號卷第146頁、審簡上字卷第247頁），且有海巡署偵防分署宜蘭查緝隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場照片、收多益迷你倉庫收納空間使用契約書影本可佐（見臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第23751號卷第9至13、19至31、129至181頁），而本案毒品經扣案送驗後，確檢出含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分（重量如附表所示），純度約88％，總純質淨重35,214.64公克等情，有內政部警政署109年11月10日刑鑑字第1098005919號鑑定書可證（見臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第31607號卷第49頁），足認被告前揭任意性自白與事實相符，堪以採信。
㈡至被告就本案毒品取得時間及方式乙節，固辯稱：我是在105
、106年間受友人「 廖勝源 」所託而保管云云（見審簡上字卷第199至200頁），但被告就「廖勝源」之年籍資料既不知悉，亦不知「廖勝源」之死亡原因及時間，然本案毒品總毛重重達42公斤有餘，查獲時係以2個紙箱所包裹，體積甚大，衡情焉有甘冒刑責而為不熟識之人保管本案毒品之可能？更豈有在「廖勝源」死後，被告猶自費承租倉庫儲物櫃，且費時費力將本案毒品搬運至該儲物櫃內存放之理，此部分辯詞，無足採信，爰認被告係於不詳時間，在我國不詳地點，以不詳方式取得本案毒品。
㈢綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑及原判決撤銷之理由：㈠法律適用：
⒈按繼續犯為實質上一罪，因僅給予一罪之刑罰評價，故其行
為之時間認定，當自著手之初，持續至行為終了，並延伸至結果發生為止，倘上揭犯罪時間適逢法律修正，跨越新、舊法，而其中部分作為，或結果發生，已在新法施行之後，應即適用新規定，不生依刑法第2條比較新、舊法而為有利適用之問題。又持有毒品為繼續犯，於行為人終止持有之前，犯罪行為仍在繼續實施之中，是期間法律縱有變更，但其行為繼續實施至新法施行以後，即無行為後法律變更之可言，而應逕行適用修正後之法律。
⒉查被告以繼續一行為自不詳時間持有4-甲基甲基卡西酮至109
年8月25日遭查獲止，雖毒品條例第11條關於持有逾量第三級毒品罪曾於109年7月15日修正公布施行，惟被告所為既屬繼續犯，揆諸上揭說明，尚無新舊法比較問題，應即適用修正後之新法規定。是核被告所為，係犯毒品條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重五公克以上罪。
㈡撤銷改判之理由：
原審以被告犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見，然被告所持有本案毒品數量（純質淨重）甚鉅，顯逾毒品條例第11條第5項所規定持有第三級毒品純質淨重「5公克」數千倍，又被告是否進而轉供販賣、轉讓，實為一念之差而已，對於社會潛在危害非淺，原審僅量處有期徒刑6月，容有過輕，恐使被告心生僥倖，難收矯正及預防再犯之效，非謂允當，是檢察官以原審量刑過輕為由提起上訴，尚屬有據，被告以原審未予宣告緩刑為由提起上訴，則屬無據，原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。
㈢量刑審酌：
爰以行為人責任為基礎，審酌被告率爾持有鉅量第三級毒品，顯具相當之社會潛在危害性，情節嚴重，業如前述，實難寬貸，兼衡其犯後坦承犯行之態度、於本院審理時自述高職肄業之智識程度、現擔任○○○、已婚、育有1名未成年子女等生活狀況（見審簡上字卷第203頁），暨其犯罪動機、目的及手段等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
㈣不予宣告緩刑之說明：
至被告之辯護人另辯以被告誤觸法網，現有工作，育有幼女，應予被告緩刑等語，然查：
⒈緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，法院本有自由裁
量之職權。而法官於有罪判決如何量處罪刑及是否宣告緩刑，均為實體法賦予審理法官裁量之刑罰權事項，法官行使此項裁量權，自得依據個案情節審酌認定之，除有未能符合法規範體系及目的或未遵守一般經驗及論理法則，或顯然逾越裁量，或濫用裁量等違法情事之外，自不得任意指摘其量處違法。
⒉查被告明知本案毒品數量甚鉅，竟無視刑律甘犯重典而率爾
持有，且若流入市面，可供數千數萬人次施用，恐嚴重危害施用者身心健康及社會治安，潛在威脅甚高，業如前述，為收矯正及預防再犯之效，本院核認被告無何暫不執行刑之宣告為適當之情形，爰不予宣告緩刑，附此指明。
三、沒收之說明：㈠毒品條例第18條第1項前段之規定而應沒收銷燬之毒品，固以
經查獲之第一、二級毒品為限，施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，毒品條例除就持有第三、四級毒品純質淨重逾量設有處罰規定外，未另設處罰之規定，然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有，第18條第1項後段復規定查獲之第
三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之，從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品，但不構成犯罪行為者而言，倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓或持有第三、四級毒品純質淨重逾量者，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。再毒品條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用、轉讓及持有第三、四級毒品純質淨重逾量等罪之沒收，並無特別規定，但其行為既已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項之規定沒收之。
㈡查扣案之本案毒品經送驗後檢出含有4-甲基甲基卡西酮成分
，屬違禁物，且其各別包裝袋所沾毒品量微無析離之實益，均應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。
參、本判決性質及得否上訴之說明：按法院得逕以簡易判決處刑者，所科之刑以宣告緩刑、得易科罰金之有期徒刑及拘役或罰金為限；檢察官聲請以簡易判決處刑之案件，經法院認為有第451條之1第4項但書之情形者，應適用通常程序審判之，刑事訴訟法第449條第3項、第452條分別定有明文。再管轄第二審之地方法院合議庭受理簡易判決上訴案件，認案件有刑事訴訟法第452條之情形者，應撤銷原判決，逕依通常程序為第一審判決，法院辦理刑事訴訟簡易程序案件應行注意事項第14點亦有明定。本案經本院撤銷原判決後，改判處被告有期徒刑1年6月，非屬得易科罰金之刑度，不得以簡易判決處刑，屬刑事訴訟法第451條之1第4項但書第1款之情形，依前規定，爰由本院合議庭逕依通常程序審理後，自為第一審判決，當事人如不服本判決，仍得於法定上訴期間內，向管轄之第二審法院提起上訴，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第452條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段（依法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第159點，判決書據上論結部分，得僅引用應適用之程序法條），判決如主文。本案經檢察官高光萱提起公訴，檢察官陳韻如提起上訴，檢察官邱曉華到庭執行職務。
中華民國111年1月17日
刑事第二十庭審判長法官洪英花
法官宋恩同法官賴鵬年以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官萬可欣中華民國111年1月18日附表：
數量及名稱重量、純度及純質淨重毒品成分黃色粉末40包驗前總淨重40,016.64公克、驗餘總淨重40,016.54公克、純度約88％，總純質淨重約35,214.64公克經鑑驗含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。