裁判字號：臺灣臺北地方法院110年簡上字第175號刑事判決
裁判日期：民國111年01月17日
裁判案由：妨害公務
臺灣臺北地方法院刑事判決110年度簡上字第175號上訴人即被告 林賢能 選任辯護人 曾浩維 律師上列上訴人即被告因妨害公務案件，不服本院110年度簡字第809號中華民國110年7月23日第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：110年度調偵緝字第27號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下︰
主文原判決撤銷。林賢能犯妨害公務執行罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、林賢能於民國109年8月3日凌晨3時27分許，在臺北市中正區寧波西街181巷口，彎腰、近距離對於坐在人行道上之女友 伊莉娜 辱罵「幹你娘雞巴」等語，適執行巡邏勤務之警員 李宗翰 見狀旋即上前欲拉開林賢能，詎林賢能明知身穿員警制服之李宗翰係依法執行職務之公務員，竟仍基於妨害公務執行及侮辱公務員之犯意，當場拉扯、推擠李宗翰，並多次辱罵李宗翰「幹你娘」等語(公然侮辱部分，未據告訴)。
二、案經臺北市政府警察局中正第二分局（下稱中正第二分局）報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、本案警製職務報告（見109年度偵字第21945號卷，下稱偵卷，該卷第14頁），屬被告以外之人於審判外之（書面）陳述，且係針對本案個案案情所製作，而本案辯護人復爭執該文書證據之證據能力（見本院110年度簡上字第175號卷，下稱本院卷，該卷第78頁），復查無傳聞例外之規定可資適用，依刑事訴訟法第159條第1項規定，該陳述應無證據能力。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查證人即員警李宗翰於檢察官偵訊時具結後所為之陳述，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，然依上開規定，仍具證據能力，辯護人主張該陳述無證據能力，實非有據。
三、其餘資以認定被告犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。
貳、實體部分
一、上揭犯罪事實，訊據被告林賢能除辯稱：我老婆（按指伊莉娜）蹲在地上不回家，我叫她回家，這時有人從後面勾住我的脖子，我就推開他，我不知道他是員警；員警先揮拳毆打我，我是把他推開；員警對我噴辣椒水，我因為眼睛刺痛才罵髒話云云，其辯護人另辯以：員警並未先向被告表明身分、詢問實情，即對被告直接強制，顯非以對被告權益侵害較小之手段行使職權，即非屬依法執行職務之行為，被告因員警的違法執行職務而被動為防禦行為，難認被告有妨害公務之犯行或犯意；被告是因為直接被壓制，又被噴辣椒水，感到疼痛及憤怒，才會有相當多「幹你娘」言論云云外，餘均據被告供認不諱（見本院卷第76頁），且有現場錄影畫面截圖、員警李宗翰制服破損相片可稽（見偵卷第19至21、56至58頁；本院卷第133至143頁），可以認定。
二、被告及辯護人固以前詞置辯，然查：㈠本案員警執行職務之適法性⒈經本院勘驗案發現場監視器及員警李宗翰、 黃惠菁 配戴之密
錄器所攝之錄（音）影檔案，顯示：被告赤裸上半身，於上開時、地，彎腰、近距離辱罵當時坐在人行道之女友伊莉娜「幹你娘雞巴」等語，適李宗翰及時到場，旋自被告後方趨近被告，被告迅速轉身與之拉扯並同時表示「你不要給我拉壓制」，期間李宗翰一度朝被告左臉揮拳，被告復將手握上衣之左手由下而上甩向李宗翰頭部上方，李宗翰嗣又質問「你剛剛砸酒瓶是不是？」被告回稱：「怎樣啦」、「關你什麼事，幹你娘，要怎樣都沒關係」，復經李宗翰多次要求趴下，皆為被告拒絕，李宗翰乃朝被告噴辣椒水，被告隨後又多次辱罵李宗翰「幹你娘」等情，此有本院所製勘驗筆錄供參（見本院卷第79、81、106至113頁），再參以證人李宗翰於偵訊時證稱：一開始只是看到女生蹲在地上，一直遭被告用三字經罵，我們上前，被告就開始暴走並對我罵三字經，我才對他噴辣椒水等語（見偵卷第61頁正反面）。足見員警係因見聞被告公然辱罵女子，方上前與被告發生拉扯。
⒉按現行犯，不問何人得逕行逮捕之；被告抗拒拘提、逮捕或
脫逃者，得用強制力拘提或逮捕之。但不得逾必要之程度，刑事訴訟法第88條第1項、第90條分別定有明文。至於現行犯所犯之罪縱使為告訴乃論之罪，亦純屬實體判決之訴訟條件是否具備之問題而已，與得否逮捕乙事無涉。另按警察為制止或排除現行危害公共安全、公共秩序或個人生命、身體、自由、名譽或財產之行為或事實狀況，得行使本法規定之職權或採取其他必要之措施，亦經警察職權行使法第28條第1項明定，而所謂「本法規定之職權」，依同法第2條第2項規定，係指警察為達成其法定任務，於執行職務時，依法採取查證身分、鑑識身分、蒐集資料、通知、管束、驅離、直接強制、物之扣留、保管、變賣、拍賣、銷毀、使用、處置、限制使用、進入住宅、建築物、公共場所、公眾得出入場所或其他必要之公權力之具體措施而言。
⒊查被告於深夜時分，公然於街道上，赤裸上半身近距離辱罵
坐在人行道之女子，已有危害他人自由、名譽之行為，甚至涉嫌公然侮辱罪嫌，而李宗翰為當日執行巡邏勤務之員警，此有中正第二分局泉州街派出所員警出入及領用無線電機/行動電腦登記簿及勤務分配表可查（見偵卷第15、16頁），其及時見聞上情，本得逮捕身為現行犯之被告或依警察職權行使法第28條規定施以直接強制等措施，則其趨前欲拉開被告，嗣並對於抗拒之被告施以拉扯、揮拳進而噴辣椒水等強制力，均屬有助於逮捕抗拒之現行犯或制止、排除上開妨害之措施，自核屬員警依法執行職務之行為無誤。
⒋再者，警察執行勤務時，對於防止之危害，具有不可延遲性
，且往往處於不可測風險之中，其決斷須依其個人素養、學識、經驗，即時反應，無從在當下縝密思索、反覆驗證，故於警察行使警察職權行使法所定職權時，自應給予相當裁量空間。查被告於案發時赤裸上半身、彎腰、近距離辱罵坐在人行道之女子，該女子之自由、名譽已陷急迫之危害，員警李宗翰本於個人經驗、素養而即時反應，欲上前拉開被告，進而施以上開強制行為，均係屬其執行職務本於合於目的性之適法裁量，縱令未先行口頭勸導，亦無非係因口頭勸導於本案案發時未必係屬適切、有效之手段，自難謂其所為有何違法、不當可言。
㈡被告主觀上有無妨害公務或侮辱公務員之犯意⒈觀諸本案員警趨近被告時，被告迅速轉身，且與李宗翰相互
拉扯時表示「你不要給我拉壓制」乙節，顯見被告與員警發生拉扯之初，已知悉身著員警制服之李宗翰欲對其施以強制力，而仍執意抗拒，是以，其確有對於依法執行職務之員警施暴之故意，灼然至明。至於被告所謂：因遭勾住脖子，乃推開對方，不知道對方是員警云云，顯與實情有別，純屬卸責之詞，實難憑採。
⒉依上開勘驗結果，可見被告於遭員警噴辣椒水之前，已先行
辱罵員警，是被告所辯：因遭噴辣椒水才罵髒話云云，已無足取。況其面對員警李宗翰質問「你剛剛砸酒瓶是不是？」時，率先輕蔑以「怎樣啦」、「關你什麼事，幹你娘，要怎樣都沒關係」等穢語相辱，嗣因拒絕趴下而遭員警李宗翰噴辣椒水後，又多次辱罵「幹你娘」，縱令因遭員警施以強制力（含噴辣椒水）而有所不快，然其所為亦絕非一時發洩不滿情緒、脫口而出所致。從而，其確有侮辱員警之犯意，情甚明確。
㈢綜上所述，被告所辯諒係卸責之詞，不足採信，本案事證明確，被告犯行可以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑㈠新舊法比較適用之說明
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告行為後，刑法第135條第1項及同法第140條第1項業經修正公布，並自公布日施行，爰就新舊法比較適用，分述如下：
⒈刑法第135條於110年1月20日修正公布，並自同年月22日施行
，修正前刑法第135條第1項規定：「對於公務員依法執行職務時，施強暴脅迫者，處三年以下有期徒刑、拘役或九千元以下罰金。」修正後則規定：「對於公務員依法執行職務時，施強暴脅迫者，處三年以下有期徒刑、拘役或三十萬元以下罰金。」經比較修正前、後之規定，修正後刑法第135條第1項之法定刑（罰金刑部分）刑度已然提高，並非有利於被告。
⒉刑法第140條於111年1月12日修正公布，並自同年月14日施行
，修正前刑法第140條第1項規定：「於公務員依法執行職務時，當場侮辱或對於其依法執行之職務公然侮辱者，處六月以下有期徒刑、拘役或三千元以下罰金。」修正後則規定：「於公務員依法執行職務時，當場侮辱或對於其依法執行之職務公然侮辱者，處一年以下有期徒刑、拘役或十萬元以下罰金。」經比較修正前、後之規定，修正後刑法第140條第1項法定刑之刑度已然提高，並非有利於被告。
⒊經綜合與罪刑有關規定而為新、舊法比較適用結果，上開修
正後之規定均未較修正前規定有利被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用修正前刑法各該規定論處。
㈡核被告所為，係犯修正前刑法第135條第1項之妨害公務執
行罪及修正前刑法第140條第1項之侮辱公務員罪。被告先後於公務員依法執行職務時，當場多次辱以「幹你娘」，主觀顯係出於同一決意，客觀上復係利用同一機會為之，且均侵害同一之法益，為接續犯，應僅論以一罪。被告以一行為觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之妨害公務執行罪處斷。被告前因妨害自由、賭博案件，經法院各判處有期徒刑3月（2罪），定應執行刑為有期徒刑5月確定，於105年6月22日易科罰金執行完畢乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第98、99頁），其於有期徒刑執行完畢5年內再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯；且另斟之本案與前述妨害自由案件，均屬暴力之犯罪型態，且其2罪之犯罪之原因、侵害法益、罪質及社會危害程度具有實質關聯性，參諸司法院釋字第775號解釋意旨，本案爰依刑法第47條第1項規定，就被告所犯之罪加重其刑，核與罪刑相當性原則無違。
四、撤銷改判之理由㈠原審以被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查
本案被告應論以累犯並加重其刑，已如前述，原審漏未依累犯規定加重被告刑責，容有違誤。被告否認犯罪，提起上訴，固無理由。惟原判決既有可議，自仍屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不服員警執行職務，而
予以施暴、侮辱，造成國家法益之侵害，誠屬非是，惟念其犯後曾於臺北市中正區調解委員會當場向員警李宗翰致歉而獲諒解（見110年度調偵緝字第27號卷內所附之調解書），並其犯罪後態度、自陳高職肄業、已婚、育有1子以及從事游泳教練乙職之家庭生活狀況（見本院卷第122頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。又被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限，刑事訴訟法第370條第1項定有明文。本案雖係被告提起上訴，然因本院認原審判決漏未依累犯規定加重其刑，其適用法條不當而予撤銷改判，已無同法第370條第1項前段規定之適用，特此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
9條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官江宇程提起公訴，檢察官高光萱到庭執行職務。
中華民國111年1月17日
刑事第七庭審判長法官廖建傑
法官王星富法官蘇宏杰以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官林怡雯中華民國111年1月19日附錄：本案論罪科刑法條全文110年1月20日修正前中華民國刑法第135條對於公務員依法執行職務時，施強暴脅迫者，處三年以下有期徒刑、拘役或九千元以下罰金。
意圖使公務員執行一定之職務或妨害其依法執行一定之職務或使公務員辭職，而施強暴脅迫者，亦同。
犯前二項之罪，因而致公務員於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。
111年1月12日修正前中華民國刑法第140條於公務員依法執行職務時，當場侮辱或對於其依法執行之職務公然侮辱者，處六月以下有期徒刑、拘役或三千元以下罰金。
對於公署公然侮辱者，亦同。