裁判字號：臺灣新北地方法院109年簡上字第431號刑事判決
裁判日期：民國109年08月04日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決109年度簡上字第431號上訴人即被告林 昱德 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院108年度簡字第6668號中華民國109年1月13日第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣新北地方檢察署108年度毒偵字第2307號、第3203號、第4202號、第5036號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭，判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○犯施用第二級毒品罪，共肆罪，均累犯，各處有期徒刑陸月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑壹年貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表編號1所示之物沒收銷燬。
事實
一、甲○○前有多次施用毒品犯行，詎仍不知悔改，仍先後基於施用第二級毒品之犯意，為下列犯行：
㈠於民國107年10月31日23時2分為警採尿回溯96小時內之某
時許，在新北市成蘆橋附近某加油站廁所內，以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球內點火燒烤以吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於107年10月31日22時40分許，在新北市○○區○○街與正和街1巷口為警盤查，因其為列管之毒品人口，配合前往新北市政府警察局蘆洲分局蘆洲派出所，並經其同意後，於同日23時2分許接受員警採集尿液送驗，結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應。
㈡又於108年2月13日23時28分為警採尿回溯96小時內某時許
，在新北市○○區○○路○○○巷○號2樓住處內，以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球內點火燒烤以吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於108年2月13日22時30分許，在新北市○○區○○路4段與正義北路口為警盤查，因其為列管之毒品人口，配合前往新北市政府警察局保安警察大隊第二中隊第三分隊，並經其同意後，於23時28分許接受員警採集尿液送驗，結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應。
㈢復於108年3月1日18時53分為警採尿回溯96小時內之某時
許，在新北市蘆洲區永平公園之廁所內，以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球內點火燒烤以吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣因其為列管之毒品人口，於108年3月1日，經通知前往新北市政府警察局蘆洲分局延平派出所，並於同日18時53分許接受員警採集尿液送驗，結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應。
㈣再於108年3月27日15時許，在新北市○○區○○路○○○巷
○號2樓住處內，以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球內點火燒烤以吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於108年3月27日21時20分許，在新北市○○區○○路○○○巷○號前，因形跡可疑為警盤查，而於員警尚未發覺上揭施用及持有毒品犯行前，主動告知員警持有毒品，並同意員警搜索後，為警當場扣得如附表編號1所示之第二級毒品甲基安非他命1包（驗前淨重0.6742公克，驗餘淨重
0.6724公克），並於翌（28）日1時10分許接受員警採集尿液送驗，結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應。
二、案經新北市政府警察局蘆洲分局、汐止分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
壹、程序部分
一、證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告甲○○對證據能力均未爭執，於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情狀，並無違法或不當等情形，且與本案相關之待證事實具有關聯性，認為以之作為本案之證據亦屬適當，爰依前揭規定，認均應有證據能力。
二、被告曾有施用毒品經觀察、勒戒執行完畢後釋放，3年內再犯施用毒品案件之情形，本次又犯施用毒品案件，仍應依法追訴處罰：
㈠被告行為後，毒品危害防制條例第23條於109年1月15日修
正公布，並自109年7月15日施行。修正前毒品危害防制條例第23條第2項原規定：「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪者，檢察官應依法追訴。」；修正後同條例第23條第2項則規定：「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯第10條之罪者，檢察官應依法追訴。」，又同條例第35條之1第2款另規定：「本條例中華民國108年12月17日修正之條文施行前犯第10條之罪之案件，於修正施行後，依下列規定處理：二、審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定。」，是本案應逕行適用上開修正後毒品危害防制條例規定，合先敘明。
㈡查被告曾因施用毒品案件，經依本院裁定送觀察、勒戒後，
認無繼續施用毒品之傾向，而於101年8月29日釋放出所，經臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方檢察署）檢察官以101年度毒偵字第2843號、第3824號為不起訴處分確定。又於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後3年內，因施用毒品案件，經本院先後以①102年度簡字第835號判決處有期徒刑2月確定、②102年度簡字第4656號判決處有期徒刑3月確定、③102年度簡字第4655號判決處有期徒刑3月確定、④105年度審簡字第301號判決處有期徒刑4月確定、⑤105年度簡字第6562號判決處有期徒刑6月，嗣經本院以105年度簡上字第1198號判決駁回上訴確定，經本院就①②③案以102年度聲字第3682號裁定應執行為有期徒刑6月確定，並與另案販賣毒品罪之有期徒刑3年6月接續執行，於102年3月16日入監執行，於104年10月15日假釋付保護管束，嗣經撤銷保護管束，尚餘殘刑1年2月14日，並與④⑤接續執行，於107年7月17日易科罰金執行完畢乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，足見被告曾於觀察、勒戒執行完畢釋放後3年內，再犯施用毒品犯行，並經依法追訴處罰之情形，是其此次再犯本案各次施用毒品犯行，依修正前後之毒品危害防制條例第23條第2項規定，均應依法再予處罰，檢察官依上開規定，就被告犯行逕行聲請簡易判決處刑，自屬適法。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑事證：上開犯行，業據被告於警詢、偵訊及本院審理中坦承不諱（偵卷一第6至10、46至48頁、偵卷二第3、4頁、偵卷三第
4、5頁、偵卷四第2至5頁、本院簡上字卷第89頁），事實欄一、㈠部分，並有應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄【DZ00000000000】（偵卷四第6頁）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司107年11月5日濫用藥物檢驗報告【DZ00000000000】（偵卷四第7頁）各1份；事實欄一、㈡部分，並有新北市政府警察局保安大隊受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表1份【M0000000】（偵卷二第6頁）、新北市政府警察局汐止分局108年度毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄【M0000000】（偵卷二第19頁）、台灣檢驗科技股份有很公司濫用藥物實驗室108年3月20日濫用藥物檢驗報告1份【M0000000】（偵卷二第7頁）各1份；事實欄
一、㈢部分，另有應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄【DZ00000000000】（偵卷三第6-1頁）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司108年3月22日濫用藥物檢驗報告【DZ00000000000】（偵卷三第7頁）各1份；事實欄一、㈣部分，則有新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表【I0000000】（偵卷一第23頁）、台灣檢驗科技股份有很公司濫用藥物實驗室108年4月12日濫用藥物檢驗報告【I0000000】（偵卷一第50頁）各1份、現場蒐證暨扣押物照片共12張（偵卷一第38至43頁）在卷可稽，暨如附表編號1所示之物扣案足證，而如附表編號1所示之物，經送臺北榮民總醫院檢驗結果，確檢出第二級毒品甲基安非他命成分（詳見附表）乙節，有該院108年8月29日毒品成分鑑定書1份（偵卷一第57頁）附卷可佐。綜上，堪認被告就各次犯行之任意性自白均與事實相符，得以採信，是其所犯本案各次犯行事證明確，足以認定。
二、論罪科刑：㈠罪名：
核被告各次犯行所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。
㈡罪數：
⒈被告持有第二級毒品後，進而施用，其各次持有毒品之低度行為，應分別為施用之高度行為所吸收，皆不另論罪。
⒉被告所犯4次施用毒品犯行間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢刑之加重減輕事由：
⒈刑法第47條第1項（累犯）：
被告有上開經論罪科刑，而於107年7月17日易科罰金執行完畢之紀錄，是其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，爰各依刑法第47條第1項之規定加重其刑。至司法院釋字第775號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法院108年度台上字第338號判決意旨參照），查本案被告各次犯罪之情節，均無上開情事，尚無依上開解釋意旨裁量不予加重最低本刑之餘地，併此指明。
⒉刑法第62條前段（自首）：
按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文。次按刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年台上字第641號判例意旨參照）。再按具有裁判上一罪或實質上一罪關係之犯罪，苟全部犯罪未被發覺前，行為人僅就其中一部分犯罪自首，仍生全部自首之效力（最高法院
107年度台上字第3101號判決意旨參照）。查被告所犯事實欄一、㈣所示施用第二級毒品犯行，係其因行跡可疑為警盤查時，自承其持有違禁物品，並自願受搜索而使員警扣得甲基安非他命1包乙情，業據被告於警詢時供述在卷，並有自願受搜索同意書1份（偵卷一第13頁）可參，是員警雖基於合理懷疑盤查被告，然尚無證據認員警於盤查前已確知其施用第二級毒品犯罪事實存在，參諸前開說明，被告自承其持有毒品犯行，並同意員警搜索，即有就尚未經有偵查職權之公務員發覺之持有第二級毒品犯行，自首而願接受裁判之意，其自首效力應及於有實質上一罪關係之施用第二級毒品犯行，是就被告於事實欄一、㈣所示犯行，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑。
⒊被告就事實欄一、㈣所示犯行，有以上刑之加重及減輕事由，爰依刑法第71條第1項之規定，先加後減其刑。
㈣撤銷改判之理由：
原審以被告犯行事證明確，並以行為人之責任為基礎，審酌被告前因施用毒品案件經觀察勒戒及刑罰制裁後，仍不能戒除毒癮，再次漠視法令禁制而犯本罪，顯見其戒除毒癮之意志薄弱，且前案科刑執行對其並無成效，其對刑罰反應力薄弱，且為累犯應予加重其刑，惟念其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人法益尚無具體危害，及施用毒品者均有相當程度之成癮性與心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，兼衡其素行、犯罪之動機、目的、手段、智識程度、經濟狀況等一切情狀，就其4次犯行，均量處有期徒刑
6月，並皆諭知以新臺幣1,000元折算1日之易科罰金折算標準，並定其應執行刑為有期徒刑1年10月，暨諭知同上易科罰金之折算標準，固非無見。又按原審判決就各罪宣告刑之部分，已依刑法第57條各款所列情狀加以審酌，並無明顯濫權或失之過重之情形，亦未違反比例原則，經核認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適，自難稱有何違法或不當之處，是被告以宣告刑過重為由提起上訴乙節，亦無理由。惟按法院於酌定執行刑時，不得違反刑法第51條之規定，並應體察法律規範之目的，謹守法律內部性界限，以達刑罰經濟及恤刑之目的。法院依刑法第51條第5款定執行刑者，宜注意刑罰邊際效應隨刑期而遞減及行為人所生痛苦程度隨刑期而遞增之情形，並考量行為人復歸社會之可能性，妥適定執行刑。執行刑之酌定，並宜綜合考量行為人之人格及各罪間之關係；審酌各罪間之關係時，宜綜合考量數罪侵害法益之異同、對侵害法益之加重效應及時間、空間之密接程度，各罪間之獨立程度較高者，法院宜酌定較高之執行刑，但仍宜注意維持輕重罪間刑罰體系之平衡。107年8月7日司法院院台廳刑一字第1070021860號函訂定並生效之「刑事案件量刑及定執行刑參考要點」第22、23、24點規定可供參考。而上開要點第24條之理由並揭諸「於數罪侵害之法益各不相同、各犯罪行為對侵害法益之效應亦相互獨立，及犯罪之時間、空間亦非密接之情形，可認各罪間之關係並非密切，各罪之獨立性較高，且行為人透過各罪所顯示之人格面亦不相同，自宜酌定較高之執行刑。反之，如數罪侵害之法益均屬相同、對侵害法益之效應有限，及犯罪之時間、空間亦甚為密接之情形，則可認各罪間之關係獨立性偏低，且行為人透過各罪所顯示之人格面亦無不同，自宜酌定較低之執行刑。舉例言之，被告犯多次施用毒品罪者，考量其所犯係屬戕害被告個人身心健康之病患型犯罪，且其多次施用行為對於危害社會法益之加重效應非重，自宜酌定較低之執行刑。」之旨。是原審就被告4次施用毒品犯行，定其應執行之刑為1年10月，雖未逾越定刑裁量之外部界限，然因被告係在如事實欄所示期間內施用毒品，時間尚屬密接，各罪之獨立性相對不高，侵害之法益相同，又所為係病患型犯罪，為對於危害社會法益之加重效應較輕，允宜酌定較低之執行刑。而原審判決所定之執行刑，已接近定刑之外部界限即各罪宣告刑之總和，與恤刑意旨，稍有未合。是被告以原審宣告刑過重為由，提起上訴，固無理由，然原審判決既有上開可議之處，仍應由本院予以撤銷改判。
㈤量刑審酌：
本院審酌被告曾多次施用毒品，經送觀察、勒戒及執行徒刑後，仍不知戒除惡習，無視於毒品對自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，再次施用毒品，行為殊值非難，惟其施用毒品乃自戕一己之身體健康，尚未害及他人，反社會性之程度較低。並斟酌被告犯後就施用毒品之情節供認不諱之態度，復衡以被告犯罪之動機、目的及素行，暨其自稱家境小康、國中畢業之生活狀況及智識程度（見警詢筆錄受詢問人欄）等一切情狀，就其各次施用毒品犯行，分別量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。暨考量除事實欄一、㈠所示犯行係於107年10月間為之，其餘犯行均在
108年2月13日為警採尿時回溯96小時之某時許，至同年3月27日內為之，時間密接，各罪之獨立性較低，侵害之法益相同，其犯行屬成癮性之病患型犯罪，可罰性較低，對於危害社會法益之加重效應亦有限等情，並定其應執行之刑如主文所示，並諭知同上易科罰金之折算標準，以資妥適。
㈥沒收銷燬：
扣案如附表編號1所示之物，為事實欄一、㈣所示犯行中，被告施用後所剩餘之第二級毒品，應不問屬於犯罪行為人與否，依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬。另包覆上開送驗第二級毒品之包裝袋，因其上所殘留之毒品，難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，一併沒收銷燬。至送驗耗損部分之毒品因已滅失，爰不另為沒收銷燬之宣告。另如附表編號2至8所示之其餘扣案物，均無事證認與本案相關，爰俱不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
9條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第62條前段、第51條第5項、第41條第1項前段、第8項，判決如主文。
本案經檢察官乙○○偵查後聲請簡易判決處刑，於被告提起上訴後，由檢察官高智美在本審到庭實行公訴。
中華民國109年8月4日
刑事第十庭審判長法官王綽光
法官洪珮婷法官王榆富以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官林怡秀中華民國109年8月4日◎附表┌──┬───────┬───────────────────┐│編號│扣押物名稱│備註│├──┼───────┼───────────────────┤│1│白色或透明晶體│．臺北榮民總醫院鑑定結果（偵卷一第57頁│││1包│），檢出第二級毒品甲基安非他命成分，││││驗前毛重0.9010公克，驗前淨重0.6742公││││克，驗餘淨重0.6724公克。││││．含包裝袋1只。││││．為被告於事實欄一、㈣所示犯行中，施用││││後所剩餘之毒品。│├──┼───────┼───────────────────┤│2│白色晶體1包│．臺北榮民總醫院鑑定結果（偵卷一第57頁││││），檢出第三級毒品愷他命成分，驗前毛││││重1.1501公克，驗前淨重0.9230公克，驗││││餘淨重0.9214公克。││││．含包裝袋1只。││││．無事證認與本案相關。│├──┼───────┼───────────────────┤│3│5/028字樣橘色│．臺北榮民總醫院鑑定結果（偵卷一第58頁│││錠劑1.5顆│），檢出第三級毒品硝甲西泮成分，驗前││││毛重0.4568公克，驗前淨重0.3007公克，││││驗餘淨重0.1173公克。││││．含包裝袋1只。││││．無事證認與本案相關。││││．扣押物品目錄表紀載為第三級毒品一粒眠││││2顆。│├──┼───────┼───────────────────┤│4│IPHONE型號行動│．IMEI：000000000000000。│││電話1具│．無事證認與本案相關。│├──┼───────┼───────────────────┤│5│SIM卡1張│．門號：0000000000。││││．無事證認與本案相關。│├──┼───────┼───────────────────┤│6│改造手槍1把│．無事證認與本案相關。│├──┼───────┼───────────────────┤│7│彈匣1個│．無事證認與本案相關。│├──┼───────┼───────────────────┤│8│子彈5顆│．無事證認與本案相關。│└──┴───────┴───────────────────┘附錄本判決論罪科刑法條：
◎毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。