臺灣新北地方法院108年度訴字第398號刑事判決

裁判字號：臺灣新北地方法院108年訴字第398號刑事判決

裁判日期：民國109年08月04日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣新北地方法院刑事判決108年度訴字第398號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告張昭仁選任辯護人葉慶人律師
吳尚道律師 林祐增 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
8年度偵字第1653號、108年度偵字第10341號），本院判決如下：
主文張昭仁犯販賣第三級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑貳年陸月。
扣案如附表編號1至5所示之物均沒收。
事實
一、張昭仁明知愷他命、氯乙基卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮、硝甲西泮、 芬納西泮 均係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，未經許可，不得販賣，竟仍意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，以其所持用之如附表編號3、4所示行動電話安裝通訊軟體UiM+及LINE作為聯絡工具，而於民國107年12月15日0時許，在新北市○○區○○路之家樂福賣場附近某處，以新臺幣（下同）58萬元之代價，向姓名、年籍不詳，行動電話通訊軟體暱稱為「皇后」，綽號則為「 阿皇 」之成年男子，購得如附表編號1所示之第三級毒品愷他命8包（重量、成分詳如附表所示）、如附表編號2所示含有第三級毒品氯乙基卡西酮、微量第三級毒品甲苯基乙基胺戊酮、硝甲西泮、芬納西泮等成分之毒品咖啡包282包（重量、成分詳如附表所示）後持有之，並擬伺機販賣予不特定之人牟利。嗣於同日3時35分許，駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車，行經新北市○○區○○街○○○巷與環堤大道口前，因形跡可疑為警盤查，經其同意搜索後，先後為警在上開車輛內扣得如附表所示之物，而悉全情。
二、案經新北市政府警察局蘆洲分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告張昭仁及辯護人就上開證據之證據能力均未爭執，於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情狀，並無違法或不當等情形，且與本案相關之待證事實具有關聯性，認為以之作為本案之證據亦屬適當，爰依前揭規定，認均應有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑事證：上開犯行，業據被告於警詢、偵訊及本院審理中坦承不諱（偵卷一第6至10、64至66頁、偵卷二第71至74頁、院卷第16
2頁），並有查獲現場暨扣押物照片40張（偵卷一第38頁至第47頁反面）、InFocus品牌行動電話基本資料暨通訊軟體對話內容翻拍照片5張（偵卷一第48頁至第49頁反面）、Samsung品牌行動電話基本資料暨通訊軟體對話內容翻拍照片48張（偵卷一第49至61頁）在卷可稽，復有如附表編號1至
4所示之物扣案足證。而如附表編號1、2所示之物，經送鑑定後，確檢出第三級毒品愷他命、氯乙基卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮、硝甲西泮、芬納西泮等成分一情（重量、成分詳如各該編號所示），有內政部警政署刑事警察局108年1月9日刑鑑字第1078026563號鑑定書1份（偵卷一第68、69頁）附卷可參，足認被告之任意性自白與事實相符，得以採信。按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且其法定刑責甚高，販賣者若無利可圖，絕無甘冒被供出來源或被檢警查緝法辦之風險，而平價或低價甚或無利益販賣毒品之理，衡以本案買受人非被告之至親，若無利益可圖，被告更無為此鋌而走險之必要。參以被告於偵訊中亦自承其購買上開毒品，係從中賺取量差，供自己施用等語（偵卷一第65、72頁）明確，是被告主觀上應有販賣以營利之意圖無訛。從而，本案事證明確，被告犯行得以認定。
二、論罪科刑：㈠新舊法比較：
被告行為後，毒品危害防制條例第4條、第17條規定業於10
9年1月15日修正公布，並自同年7月15日起生效施行。修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項分別規定為「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。」、「犯第4條至第
8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，修正後為「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金」、「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」；經比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第4條第3項提高併科罰金之最高法定刑，又毒品危害防制條例第17條第2項增列被告須於歷次審判中均自白之限制，經綜合比較之結果，修正後之規定並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用修正前即行為時之毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項規定論處。至同條例於第9條第3項雖另增訂「犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。」之規定，惟該項係屬分則之加重（修正理由參照），為另一獨立之犯罪型態，是本案被告固販賣混合二種以上之毒品，然依刑法第1條所定之「罪刑法定原則」及「法律不溯及既往原則」，尚無從適用新增訂之上開規定論處，亦毋庸為新舊法比較，併此指明。
㈡罪名：
核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告販賣前持有第三級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢刑之加重減輕事由：
⒈刑法第47條第1項（累犯）：
被告曾因持有毒品案件，經本院以102年度簡字第3742號判決處有期徒刑3月確定，於103年4月14日易科罰金執行完畢一節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，就法定刑為無期徒刑以外部分，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑。至司法院釋字第775號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法院108年度台上字第338號判決意旨參照）。查本案被告之犯罪情節，皆無上開情事，尚無依上開解釋意旨裁量不予加重最低本刑之餘地，附此敘明。
⒉刑法第25條第2項（未遂犯）：
被告已著手於販賣第三級毒品行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。
⒊毒品危害防制條例第17條第2項：
按修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。依其立法理由係為使刑事案件儘速確定，鼓勵被告認罪，並節省司法資源而設。此所謂「自白」，係指被告坦承有上述罪名構成要件之行為者而言（最高法院101年度台上字第6091號判決意旨參照）。查被告就其所犯販賣第三級毒品未遂犯行，於偵查及本院審理中均自白不諱，業如前述，合於前開規定減輕其刑之要件，自應予以減輕其刑。
⒋被告就所犯販賣第三級毒品未遂犯行，有上開刑之加重減
輕事由，應依刑法第70條、第71條第1項之規定，先加後遞減其刑。
⒌被告並無毒品危害防制條例第17條第1項之供出毒品來源之情形，尚無從依該規定減輕或免除其刑：
按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。然所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如其他正犯或共犯之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並「查獲」其他正犯或共犯，且被告「供出毒品來源」，與檢警人員對之發動調查或偵查並因而破獲之間，並具有先後且相當之因果關係者，始克相當，非謂被告一有「自白」，供述毒品之來源，即應依上開規定予以減輕或免除其刑（最高法院97年度台上字第1475號、102年度台上字第730號判決參照）。查被告為警查獲後，曾供承其與毒品來源交易之時間、地點，經警循線調閱監視器，比對其為 蔡彰 牷，此有檢察官出具之新北市政府警察局蘆洲分局刑事案件報告書1份可參（院卷第105頁），又被告於警詢中一度供稱其毒品來源為「 阿傑 」，嗣於偵訊時則改稱毒品來源為行動電話通訊軟體暱稱為「皇后」之「阿皇」，並指稱其真實姓名為 蔡彰牷 等節，惟蘆洲分局就蔡彰牷販賣毒品犯行報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查後，該署檢察官以蔡彰牷犯罪嫌疑尚有不足，而為不起訴處分一情，有該署檢察官108年度偵字第26010號不起訴處分書1份在卷可佐（院卷第117至119頁），參諸上開說明，即難認有因被告之供出，而查獲其他共犯或正犯之情形，自無毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑之適用。
㈣量刑審酌：
本院審酌被告正值青壯之年，不思以正途獲取所需，明知愷他命、氯乙基卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮、硝甲西泮、芬納西泮均屬毒品危害防制條例所定之第三級毒品，極易成癮，影響社會治安至鉅且對人體戕害甚重，竟擬販賣予他人，所為不僅危害國民身心健康，亦嚴重影響社會風氣，並致難以杜絕毒品買賣交易之風，至為不該。惟念其犯後始終坦承犯行，態度尚可，復因未及售出即遭查獲，所生實害較低，兼衡其犯罪動機、目的、手段、販售及持有毒品數量、其尚無犯罪所得，及其自稱為高中肄業、家境勉持等一切情狀（見警詢筆錄受詢問人欄），量處如主文所示之刑，以示儆懲。
㈤沒收及沒收銷燬：
⒈第三級毒品：
按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而未構成刑事犯罪者而言；倘屬相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之規定而為沒收，始為適法（最高法院98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨參照）。經查，扣案如附表編號1、2所示之物，經檢驗均含第三級毒品成分（詳如附表各該編號所示），係被告犯本案販賣第三級毒品未遂犯行，所持之以販賣之毒品，依上開說明，均為違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收，裝盛上開毒品之包裝袋，因與其內之毒品難以析離，且無析離之必要，應視同毒品，併與第三級毒品宣告沒收，又送驗耗損部分之毒品因已滅失，爰不另宣告沒收。
⒉供犯罪所用之物：
扣案如附表編號3、4所示之物，均為被告所有，供其於本案販賣第三級毒品未遂犯行中，聯繫販入並持有毒品所用之物乙節，業據其於偵訊中供述在卷（偵卷二第74頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收。
⒊取自其他違法行為所得：
按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文；又犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪，有事實足以證明行為人所得支配之前二項規定以外之財物或財產上利益，係取自其他違法行為所得者，沒收之，109年1月15日修正公布，並自同年7月15日起生效施行之毒品危害防制條例第19條第3項定有明文。上開規定修正理由並明揭「
二、因毒品犯罪常具有暴利，且多具有集團性及常習性，考量司法實務上，對於查獲時無法證明與本次犯罪有關，但可能與其他違法行為有關聯且無合理來源之財產證明，如不能沒收，將使毒品防制成效難盡其功，且縱耗盡司法資源仍未能調查得悉可能來源，而無法沒收，產生犯罪誘因，而難以杜絕毒品犯罪行為。為彰顯我國對於毒品防制之重視，而有引進擴大沒收之必要。所謂擴大沒收，指就查獲被告本案違法行為時，亦發現被告有其他來源不明而可能來自其他不明違法行為之不法所得，雖無法確定來自特定之違法行為，仍可沒收之。因此，為杜絕毒品犯罪，如查獲製造、運輸、販賣等毒品犯罪行為時，又查獲其他來源不明之不法財產時，爰參考洗錢防制法第十八條第二項規定、二○一七年七月一日施行之德國刑事財產剝奪改革法案針對刑法第七十三a條第四項及刑事訴訟法第四百三十七條引入擴大沒收之立法意旨，增訂第三項規定。」「三、關於有事實足以證明被告財產違法來源，參考歐盟沒收指令第五條及其立法理由第二十一點意旨，法院在具體個案上綜合檢察官所提出之直接證據、間接證據或情況證據，依蓋然性權衡判斷，系爭財產實質上較可能源於其他任何違法行為時，即可沒收。而法院在認定財產係源於其他不明之違法行為時，所得參考之相關事實情況，例如行為人所得支配之財產價值與其合法之收入不成比例，亦可作為源於其他違法行為之認定基礎，併予敘明。」是本案被告是否有取自其他違法行為所得，自應逕行適用裁判時即現行毒品危害防制條例第19條第3項之規定，就卷內事證，依蓋然性權衡判斷認定之。查關於扣案如附表編號
5所示之現金43萬元，係於被告身上所查獲，為其另行販賣毒品所得，並為其購買毒品後所剩餘乙節，迭據其於警詢、偵訊中供述在卷（偵卷一第7頁反面、第9頁反面、第65頁），嗣雖於本院準備程序中改稱並非販毒所得，然參以被告於偵訊中另供稱其係經營水產生意，1個月可賺
5、6萬元乙節（偵卷一第65頁），顯示上開被告所攜帶之現金，與其每月收入不成比例，被告於本院審理中亦始終未說明其合理來源，則綜合上情，上開現金係源於其另行販賣毒品所得之蓋然性較高，是固無事證認上開現金係被告本案販賣毒品所得，然仍應認屬被告取自其他違法行為所得。至被告於本院準備程序中改易前詞，供稱：上開現金並非犯罪所得，是因警察以扣案毒品數量較大，現金較多，一定會被認為是犯罪所得，所以要其直接配合說是犯罪所得云云。然衡以警方係先後在被告所駕駛之車輛中扣得如附表編號5、6所示之現金，被告尚且就其中如附表編號6所示之現金，供稱係其經營水產業所得等情（偵卷一第7頁反面、第65頁），可知被告並非就扣案之現金一概供稱為其犯罪所得，此外，被告於檢察官偵訊中仍不諱言如附表編號5所示之現金43萬元為其另行販賣毒品所得乙情如前，其復未能提出該等現金來源之事證，是其嗣後翻異之詞，自屬無據，並不足採。從而，如附表編號5所示之現金43萬元，應認屬被告取自其他違法行為所得，爰依毒品危害防制條例第19條第3項之規定，宣告沒收。
⒋其他扣案物：
扣案如附表編號6所示之現金1萬2,000元，係被告所有，為警方在被告在所駕駛車輛內查獲之財物，且係被告經營水產業所得乙節，業據其自始於警詢、偵訊中供述在卷（偵卷一第7頁反面、第65頁），尚無事證認與本案相關，亦乏事證認係取自其他違法行為所得，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項（修正前）、第17條第2項（修正前）、第19條第1項、第3項，刑法第2條第1項、第2項、第11條、第25條第2項、第47條第1項、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官劉新耀偵查起訴，由檢察官高智美到庭執行公訴。
中華民國109年8月4日
刑事第十庭審判長法官王綽光
法官洪珮婷法官王榆富以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林怡秀中華民國109年8月4日◎附表：
┌──┬─────────┬────────────────┐│編號│扣押物名稱│備註│├──┼─────────┼────────────────┤│1│白色及黃色物質8包│．內政部警政署刑事警察局鑑定結果││││（偵卷一第68頁反面）││││→白色物質3包（編號B1～B3）：││││驗前總毛重151.40公克，驗前總淨││││重約148.46公克，驗餘總淨重約14││││8.36公克，純度約93%，驗前總純││││質淨重約138.06公克，檢出第三級││││毒品愷他命成分。││││→黃色物質5包（編號B4～B8）：││││驗前總毛重499.46公克，驗前總淨││││重約493.26公克，驗餘總淨重約49││││3.10公克，純度約73%，驗前總純││││質淨重約360.07公克，檢出第三級││││毒品愷他命成分。││││→上開第三級毒品愷他命合計驗前總││││毛重650.86公克，驗前總淨重約64││││1.72公克，驗餘總淨重約641.46公││││克，驗前總純質淨重約498.13公克││││。││││．含包裝袋8只。││││．被告張昭仁所持有之毒品，供本案││││販賣毒品犯行之毒品。│├──┼─────────┼────────────────┤│2│黑色外包裝282包│．內政部警政署刑事警察局鑑定結果││││（偵卷一第68頁）││││→橘色粉末282包（黑色外包裝，編││││號A1～A282）：││││驗前總毛重2267.07公克，驗前總││││淨重約1860.99公克，驗餘總淨重││││約1860.17公克，檢出第三級毒品││││成分如下：││││①氯乙基卡西酮││││（Chloroethcathinone、CEC）││││②甲苯基乙基胺戊酮││││（Methyl-α-ethylaminopentiophen││││one、MEAPP）││││③硝甲西泮││││（Nimetazepam）││││④芬納西泮││││（Phenazepam）││││→其中成分編號①純度約3%，驗前總││││純質淨重約55.82公克。││││．含包裝袋282只。││││．被告張昭仁所持有之毒品，供本案││││販賣毒品犯行之毒品。│├──┼─────────┼────────────────┤│3│Samsung品牌行動電│．含0000000000門號SIM卡1張。│││話1具│．IMEI：000000000000000/01、3565││││00000000000/01。││││．被告張昭仁所有，供販入毒品所用││││之物。│├──┼─────────┼────────────────┤│4│Infocus品牌行動電│．IMEI：000000000000000、0000000│││話1具│00000000。││││．被告張昭仁所有，供販入毒品所用││││之物。│├──┼─────────┼────────────────┤│5│現金新臺幣43萬元│．被告所有，取自其他違法行為所得││││。│├──┼─────────┼────────────────┤│6│現金新臺幣1萬2,000│．無事證認與本案相關或係取自其他│││元│違法行為所得。│└──┴─────────┴────────────────┘附錄本案論罪科刑法條全文：
◎毒品危害防制條例第4條（修正前）製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。