裁判字號：最高法院95年台上字第2269號刑事判決
裁判日期：民國95年04月27日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決九十五年度台上字第二二六九號
上訴人甲○○上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十二年八月二十七日第二審判決（九十二年度上訴字第一二一五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十一年度偵字第一三一八號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判論上訴人甲○○以未經許可，持有子彈罪，處有期徒刑拾月，併科罰金新台幣貳萬元，並諭知罰金易服勞役之折算標準；又未經許可，製造可發射子彈，具有殺傷力之改造手槍罪，處有期徒刑參年，併科罰金新台幣伍萬元，並諭知罰金易服勞役之折算標準，扣案之仿ＷＡＬＴＨＥＲ廠改造手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號）沒收；主刑部分定應執行刑為有期徒刑參年陸月，併科罰金新台幣陸萬元，並諭知罰金易服勞役之折算標準。係依憑上訴人直承：伊自民國八十八年中某日起，持有如原判決附表所示之制式槍彈四顆，及於九十年十月間某日，向「允泰玩具行」購買仿WALTHER廠ModelPPK/S七點六五mm型半自動手槍製造之玩具手槍一支等情不諱，參酌證人即允泰玩具行負責人 黃茂雄 證稱：只記得上訴人向伊過買一支玩具手槍，不記得有購買槍管，伊店內所賣之玩具槍金屬槍管均已堵塞，一般玩具店若有賣已貫通之金屬槍管，應該是發射ＢＢ彈玩具槍之槍管外管，但該種玩具槍僅能發射ＢＢ彈，其他玩具均加阻鐵，否則不能販賣，槍內之阻鐵，不是普通阻鐵，一般電鑽鑽不過去等語，及卷附內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）九十一年一月二十九日（九一）刑鑑字第八一三六號鑑驗通知書（載稱扣案之槍、彈經鑑驗結果，前開子彈四顆均為口徑０‧三０吋，但兩顆為制式卡賓槍彈殼，另兩顆為制式步槍彈《原判決誤載為卡賓槍彈》，彈殼雖皆有變形，然經拆解檢視，內仍有火藥，具殺傷力；扣案之改造手槍一支，乃係仿WALTHER廠ModelPPK/S.七點六五mm自動手槍製造之玩具手槍更換土造金屬撞針座及已貫通之土造金屬槍管改造而成，槍枝管制編號：0000000000號，機械性能良好，可擊發適用子彈，具有殺傷力）、同局九十一年十月二十四日刑鑑字第０九一０二七八五五九號函附之鑑驗通知書（經鑑定扣案槍枝之槍管為土造金屬槍管，已貫通，除更換槍管外，尚將改造前之玩具手槍原塑膠材質撞針座更換為土造金屬材質撞針座）、法務部調查局九十一年十二月十七日調科參字第０九一二三０六六五二０號鑑定通知書（經再鑑定結果仍認：送鑑槍枝已有改裝改造之事實，依其機械狀況及結構強度，能發射具有殺傷力之土造改裝子彈）、照片六幀，扣案之手槍一支（含彈匣一個）、子彈四顆等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人否認有違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行，並辯稱：四顆制式子彈均已變形，不可能有殺傷力，另玩具手槍及土造金屬槍管、金屬撞針座等物，均是在「允泰玩具行」購買，皆是合法產品，伊因認玩具槍之塑膠槍管不好看，才購置金屬槍管，由該玩具行更換，該槍枝未曾擊發過子彈，不可能有殺傷力云云，係飾卸之詞，無足採取，在理由內依憑調查所得證據，詳加指駁；並說明：㈠扣案改造手槍經刑事警察局及法務部調查局兩次鑑定，均認扣案手槍結構足以發射適用之土造子彈，具有殺傷力無訛，上訴人於原審調查中再聲請函詢該改造手槍究竟能擊發何種規格之子彈，以及進行擊發測試一節，核無必要。㈡上訴人係於九十一年一月四日下午四時許，為警在其住處搜索其毒品案件相關證物時，於警員未發覺前自首，主動提出上開子彈、改造手槍而查獲，應均依槍砲彈藥刀械管理條例第十八條第一項之規定各減輕其刑之理由。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。上訴意旨略謂：㈠證人即聯勤保修署二彈藥庫人員 陳朝英 證稱：扣案子彈已變形，如射擊可致膛炸，故不能射擊，屬於廢彈云云，故上訴人主觀上認係報廢物而持有，並無犯罪故意，況該四顆子彈乃供軍方使用，非警察機關所使用，原判決捨軍方證詞，採信刑事警察局之報告，又未說明陳朝英證詞不足採憑之理，自屬判決理由不備。㈡上開二鑑定單位均未明確說明係爭槍枝能擊發何種型號之子彈，亦未說明殺傷力是否合乎司法院八十一年六月十一日祕台廳㈡字第六九八五號函釋示「殺傷力的標準為在最具威力的適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準」之標準，自有再函請實地測試之必要，原審未予調查；再扣案手槍如僅更換零件即具殺傷力，不可思議；而證人黃茂雄已證以：扣案槍枝應該不可擊發云云，原判決對黃茂雄有利上訴人之證述，未說明不予採信之理由，仍屬判決理由不備。㈢本案槍管原即為金屬材質，而非塑膠材質，此觀卷附說明書及證人黃茂雄所證：槍管是合金材質等語，原判決竟認定上訴人將塑膠槍管更換，顯有事實與理由矛盾之違誤等語。惟查：㈠證據之取捨，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。原判決已就相關事證詳加調查論列，並綜合上訴人之供述及前開均認扣案槍枝確具殺傷力之鑑定結果，參互斟酌判斷，資為不利於上訴人之認定，併已說明其取捨判斷而得心證之理由。再法務部調查局九十一年十二月十七日調科參字第０九一二三０六六五二０號鑑定通知書已依上揭司法院八十一年六月十一日祕台廳㈡字第六九八五號函之釋示基準，載明送鑑槍枝具有殺傷力之理由（見第一審卷第一一四頁）。上訴意旨無非就原審採證認事之職權行使，任憑己見，泛言指摘，再為事實上之爭執，並非依據卷內訴訟資料而為之具體指摘，自非合法之第三審上訴理由。㈡原判決既認依憑上開證據，上訴人應負之罪責，已臻明確，自係認證人陳朝英及黃茂雄之證述，僅屬彼等個人意見，仍不足為有利上訴人之認定，其雖未載明該二證人之證述不足為有利上訴人認定之理由，僅係理由之敘述較為簡略，仍與判決之本旨不生影響，按之刑事訴訟法第三百八十條之規定，尚難執以指摘，資為第三審上訴之適法理由。又上訴人於第一審法院調查時供認：曾將槍管及擊發之零件更換成鐵質，因原塑膠材質不好看云云（見第一審卷第七十九頁），原判決事實乃據上訴人之供述，認定扣案槍管原為塑膠材質，並無違誤，況依原判決引用之上訴人供述，上訴人既有將原槍管及撞針更換成具殺傷力之槍枝，縱扣案槍管原為金屬材質無誤，並不影響於全案情節與判決之本旨。上訴論旨執此指摘，仍非合法之第三審上訴理由。㈢其餘上訴意旨，則置原判決之明白論斷於不顧，或仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，再為事實上之爭執，或就屬於事實審法院採證認事職權之行使，或就同一證據資料為相異之評價，或就不影響於判決本旨之枝節事項，全憑己見，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十五年四月二十七日
最高法院刑事第六庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官張清埤法官陳世雄法官陳朱貴本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年五月二日
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