裁判字號：最高法院95年台上字第2234號刑事判決
裁判日期：民國95年04月27日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決九十五年度台上字第二二三四號
上訴人 王俊傑 上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十二年八月二十日第二審判決（九十二年度上訴字第三九號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署九十一年度偵字第一六三六號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人王俊傑上訴意旨略稱：（一）上訴人於扣案之玩具手槍改造完成後，曾以扣案之子彈及隨槍附贈之空彈實際試射，經測試均無法射出後，始加以持有；又前開扣案子彈並非扣案手槍之適用子彈，業經原審向內政部警政署刑事警察局函詢證實，足徵本件扣案手槍、子彈於搭配使用時，完全無法射擊而無殺傷力，而此於上訴人持有該扣案手槍、子彈時即已知悉，可資證明上訴人並無製造持有殺傷力槍枝之犯罪故意。（二）上訴人於台灣台東地方法院刑事庭審理時，即堅稱「子彈與槍枝不合，試射是不能擊發的」等語，並曾委託公設辯護人撰狀聲請就扣案手槍以扣案改造子彈實地鑑射。此適足以證明上訴人主觀上認為持有本件扣案手槍、子彈確實不具殺傷力。（三）原判決既認定上訴人係同時持有扣案之手槍、子彈，惟於理由中將上訴人持有改造手槍、子彈之一行為，分割為二行為，則原判決所載之事實與理由已不相符合，有判決所載理由矛盾之違法。（四）扣案之手槍、子彈為上訴人是否涉有槍砲彈藥刀械管制條例等罪之證據，該證物依法應於審判期日提示上訴人並令其辨認，方為合法，惟原審僅將密封之扣案手槍置於審判台，而未履行前揭法定調查程序云云。
惟查原判決依憑上訴人之部分自白、證人 何建威 之證言、扣案槍彈經內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法（手槍部分）及試射法（子彈部分）鑑定結果，認扣案手槍（槍枝管制編號0000000000）係以仿Beretta廠半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍，機械性能良好，具殺傷力；扣案子彈二顆，均係改造子彈，經採樣一顆試射，可擊發，具殺傷力之內政部警政署刑事警察局民國九十一年九月十一日刑鑑字第Z000000000號函所附之槍彈鑑定書、原審將前開改造手槍送請內政部警政署刑事警察局以實際試射法鑑驗結果，使用適用子彈可以順利裝填入前開改造手槍槍管內，撞針亦可擊發底火，子彈彈頭並可高速射出槍口，且無爆管現象發生，測得單位面積動能達一八七．三八焦耳（二十焦耳即足以穿入人體皮肉層），認具有殺傷力之該局九十二年四月十七日刑鑑字第○九二○○三五八七九號函、扣案子彈之口徑因與扣案改造手槍之口徑不合，故不能適用於扣案改造手槍，惟扣案手槍在裝填適用子彈時，即可試射擊發之內政部警政署刑事警察局九十二年六月十三日刑鑑字第○○○○○○○○○○號函、扣案之仿Beretta廠半自動手槍之改造玩具手槍一支（槍枝管制編號：0000000000）、改造子彈等證據，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載關於未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍及未經許可，持有子彈部分之事實，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判依共同未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍及未經許可，持有子彈罪刑之判決，已詳述其所憑之證據及理由。對於上訴人否認有共同未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍及未經許可，持有子彈之犯行，辯稱：伊因與 黃朝松 其人有金錢糾紛而遭黃朝松率人恐嚇，伊為保護家人及防衛自身之安全，才購買玩具手槍請「晨育」改造，但伊只要求「晨育」將前開玩具手槍之外觀改造類似真槍即可，伊並無將前開槍枝改造成具有殺傷力手槍之犯意，且前開改造手槍所換裝之金屬槍管無來福線，槍管前後大小不一，扣案子彈既無法放入槍管內發射，且即使放入，亦因槍管後面大，撞針無法擊中子彈底火，縱然擊中，因無來福線，且槍管後面部分較大而無法導出，必然爆管傷及自己，該玩具手槍顯然不具殺傷力云云，經綜合調查證據之結果，認不可採，已分別在判決內詳予指駁，並說明其理由。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。原判決對於上訴人有本件共同未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍及未經許可，持有子彈之犯行，已說明其依憑之證據及理由，對於上訴人之辯解，認不可採，亦在判決內詳述其不予採納之理由，並無上訴意旨所指違背法令之情形。又查：（一）上訴人迭於警訊、偵查中及第一審坦承因與人有糾紛，為防身之用，始購買系爭玩具手槍交由「晨育」者加以改造，嗣「晨育」再將前開改造手槍連同另二枚具有殺傷力之改造子彈交予上訴人，而上訴人因與他人發生超車糾紛而舉槍示威等語（見警訊卷第二頁，偵查卷第七、八頁，第一審卷第十五、十六頁），而改造後之手槍確有殺傷力，又有前述槍彈鑑定書附卷為憑，則原審認上訴人有共同製造可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍之犯罪故意，自屬有據。至扣案手槍、子彈是否得搭配使用，尚與上訴人是否有共同製造改造玩具手槍及持有子彈之犯罪故意無涉，上訴人以查扣之槍彈無法搭配使用，即謂其無犯罪故意云云，顯不可採。（二）依原判決認定之事實，上訴人係購買仿Beretta廠玩具手槍一枝（隨玩具槍附贈空彈殼七枚）後，旋即與綽號「晨育」之成年男子基於將前開玩具手槍改造成具有殺傷力手槍之犯意聯絡，將前開玩具手槍交由「晨育」在不詳時地換裝土造金屬槍管而改造成具殺傷力之手槍後，「晨育」再於同年七月底某日在花蓮縣吉安鄉「花心」ＫＴＶ將前開改造手槍連同另二枚具有殺傷力之改造子彈交予上訴人等情，則上訴人顯係先與綽號「晨育」者共同製造而持有具有殺傷力之改造玩具手槍，嗣「晨育」再將前開改造手槍交予上訴人，並同時另外致贈二枚改造子彈予上訴人，上訴人並非自始即同時持有前開槍彈，況前開槍彈無法搭配使用，已如前述，亦無手段、目的之牽連關係，是原判決因認上訴人所犯上開製造其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝及未經許可持有子彈二罪並無想像競合或牽連犯等裁判上一罪關係，應分論併罰，亦無不合。（三）原審確有提示扣案之槍彈供上訴人辨認等情，有原審之審判筆錄在卷可憑（見原審卷第一四一頁），上訴人以原審僅將密封之扣案手槍置於審判台，而未履行法定調查程序云云，尚與卷證資料不符，不足為憑。上訴意旨所指各節，或為單純事實之爭執；或不影響全部犯罪事實之認定而可認於原判決之主旨有影響；或原審已加審酌、論斷，屬原審得本於職權裁量之事項，已於判決內詳述其認事採證及證據取捨、判斷之理由，為其職權之適法行使，並無違背證據法則之情形。上訴人上訴意旨徒憑己意任意指摘原判決違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，均不相適合，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十五年四月二十七日
最高法院刑事第五庭
審判長法官莊登照
法官洪明輝法官黃一鑫法官林秀夫法官徐昌錦本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年五月三日
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