裁判字號：臺灣士林地方法院95年簡上字第83號民事判決
裁判日期：民國96年09月20日
裁判案由：排除侵害
臺灣士林地方法院民事判決95年度簡上字第83號上訴人乙○○訴訟代理人丁○○被上訴人甲○○訴訟代理人丙○○上列當事人間排除侵害事件，上訴人對於中華民國95年5月4日本院士林簡易庭95年度士簡字第281號第一審判決提起上訴，本院於96年9月4日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一審及第二審訴訟費用共新臺幣捌仟捌佰貳拾伍元由被上訴人負擔；被上訴人應賠償上訴人訴訟費用差額新臺幣伍仟貳佰玖拾伍元。
事實及理由
一、被上訴人主張：㈠伊為坐落臺北市○○區○○段1小段521地號土地（下稱系爭
土地）上，第10424建號、門牌號碼臺北市○○區○○街○○號2樓建物（下稱34號2樓）之共有人，應有部分2分之1。上訴人則為同門牌號碼3樓建物（下稱34號3樓）之所有權人。而3樓頂樓平臺（下稱頂樓平臺）屬全棟1至3樓所有權人所共有。詎上訴人未經全體共有人同意，擅自於頂樓平臺搭蓋違章之增建物如附圖紅色部分所示、面積計103.88平方公尺（下稱系爭增建物），已構成無權占有，並影響建築結構及消防安全。
㈡伊否認共有人間，已明示或默示成立分管契約，同意頂樓平
臺由上訴人管領使用。34號2樓原所有權人為伊父親 劉萬發 及 陳林 專（即劉萬發配偶之妹）， 江玲麗 （即被上訴人之弟 劉本墉 之配偶）並非所有權人，沒有同意分管權利，故其於民國76年間出具之同意書不具效力。而劉萬發並未實際居住於34號2樓建物，劉本墉（即劉萬發之三子）亦不知 江麗玲 出具同意書之事，不可能默示成立分管契約。
㈢爰依民法第767條、第821條規定，提起本訴。並聲明：被告
應將系爭增建物拆除，將頂樓平臺返還被上訴人及其他共有人。
二、上訴人則以：伊於75年4月10日即買受取得34號3樓建物之所有權暨521地號土地之應有部分3分之1，已居住20餘年。買賣時，伊前手並告知建商出售時即與買方約定，3樓所有權人就頂樓平臺有專用權。伊繼受前手之專用權，於75年間合法申請搭蓋系爭增建物，而於76年間完成。當時同門牌號碼
1樓建物（下稱34號1樓）之所有權人 黃立銘 ，及2樓住戶江玲麗均出具同意書，同意伊自由使用頂樓平臺，而江玲麗之先生劉本墉嗣於80年7月間亦取得34號2樓之共有權。被上訴人則係88年10月間始繼受取得34號2樓所有權應有部分
2分之1，之前34號2樓之所有權人對伊於頂樓平臺搭蓋系爭增建物管領使用之事實，歷時12、13年之久，均未曾爭執干涉，顯見共有人間已有默示分管契約存在。被上訴人嗣後繼受共有權，亦應受分管契約之拘束。伊基於分管契約使用頂樓平臺，並非無權占有等語，資為抗辯。
三、原審對於被上訴人之請求，判決被上訴人全部勝訴。上訴人全部聲明不服，求為廢棄原判決，並駁回被上訴人在第一審之訴。被上訴人則聲明求為判決駁回上訴。
四、本件不爭執事項：㈠坐落系爭土地上，有第10423、10424、10425建號，門牌號
碼臺北市○○區○○街○○號1至3樓之3層樓建物乙棟。該建物係61年8月4日完成第1次保存登記。
㈡被上訴人為34號2樓建物之共有人，應有部分2分之1，另名
共有人為 李碧梅 （即被上訴人配偶之妹）。被上訴人並為頂樓平臺之共有人。而被上訴人與李碧梅分別輾轉取得建物暨基地之情形如下：
⒈被上訴人之父親劉萬發，於69年8月6日與 陳林專 （即劉萬發
配偶之妹）共同登記取得34號2樓建物之所有權，應有部分各2分之1，暨系爭土地應有部分各6分之1。
⒉嗣陳林專之應有部分，於80年7月16日，以買賣為原因移轉
登記予劉本墉；再於86年12月26日，以買賣為原因，移轉登記為李碧梅所有。
⒊劉萬發之應有部分則因88年10月18日分割繼承之原因，於88年11月25日登記為被上訴人所有。
㈢上訴人為34號3樓建物暨系爭土地應有部分3分之1之所有權人，係75年4月10日，以買賣為原因登記取得。
㈣34號1樓建物暨系爭土地應有部分3分之1則為黃立銘所有，係76年2月17日，以買賣為原因登記取得。
㈤劉萬發未曾實際居住於34號2樓建物，約84年間以前，該建物由劉本墉及其配偶江玲麗居住。
㈥黃立銘、江玲麗曾分別於77年2月28日、77年3月1日，簽署同意書，同意上訴人自由使用頂樓平臺。
㈦上訴人於75、76年間即在頂樓平臺搭蓋系爭增建物，現有位置如附圖紅色部分所示，面積計103.88平方公尺。
㈧34號1樓建物前方，系爭土地上則有黃立銘所設之花台、花
台上方之欄杆及大門等工作物，以區隔供34號1樓專有使用。
㈨34號1至3樓建物與門牌號碼同路34之1號1至3樓建物為
雙拼式建築，中間為共用之樓梯間，樓梯間門外前方為庭院空地，設有共用之大門，34號與34之1號2樓、3樓住戶，可經由中間共用之大門進出，信箱亦設置於共用之大門處。
五、得心證之理由：被上訴人主張上訴人未經全體共有人同意，無權占有頂樓平臺搭蓋系爭增建物，乃依民法第767條、第821條規定，訴請上訴人拆除系爭增建物、返還頂樓平臺等情，上訴人則以前揭情詞置辯。本件經與兩造協議簡化之爭點為：共有人間就頂樓平臺，是否有明示或默示分管契約存在？被上訴人是否應受拘束？茲分述如下：
㈠被上訴人繼承取得34號2樓建物暨系爭土地共有權之前，共
有人間，就頂樓平臺已有分管契約存在，同意由上訴人管領使用：
⒈按共有物，除契約另有訂定外，由共有人共同管理之。民法
第820條固有明文。惟按共有人對共有物之特定部分為使用收益，固須徵得其他共有人全體之同意，然所謂同意，原不以於行為時，分別以書面出之為必要；其因明示或默示所為之事前允許或事後承認（追認），均足當之（最高法院83年度臺上字第1282號判決參考）。又共有物之分管約定，不以訂立書面為要件，倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在（最高法院83年度臺上字第1377號判決參考）。復按共有人與其他共有人訂立共有物分管之特約後，將其應有部分讓與第三人時，除該受讓人不知有分管契約，亦無可得而知之情形外，仍應受讓與人所訂分管契約之拘束，用維法律秩序之安定，並免善意受讓人受不測之損害（最高法院93年度臺上字第863號判決參考）。
⒉上訴人雖抗辯：伊於75年間即買受34號3樓暨系爭土地應有
部分時，出賣人並告知建商出售時即與買方約定，3樓所有權人就頂樓平臺有專用權云云，然為被上訴人所否認。經核，上訴人就其此部分抗辯之情，並未舉出確切之證據以明，要不足憑採。自無從認定34號1至3樓於61年間完成第1次存登記時，各所有人間，已經由個別與建商之約定，同意頂樓平臺由3樓專有使用而成立分管契約之情，應先敘明。⒊上訴人復主張系爭增建物75年間開始搭蓋，76年間完成，當
時34號1樓所有權人黃立銘，及2樓住戶江玲麗均出具同意書，同意伊自由使用頂樓平臺，被上訴人取得34號2樓共有權之前，伊於頂樓平臺搭蓋增建物管領使用之事實，已歷時12、13年之久，共有人未曾爭執干涉，已有默示分管契約存在等情，雖亦為被上訴人所否認。惟查：
⑴76年2月17日買受取得34號1樓所有權之黃立銘，及當時居住
於34號2樓之江玲麗，曾分別於77年2月28日、77年3月1日，簽署同意書，同意上訴人自由使用頂樓平臺乙情，有上訴人提出之同意書2份可憑，並為兩造所不爭執，確屬真正，已如前述。顯然共有人黃立銘已明示同意上訴人管領使用頂樓平臺，甚為明確。
⑵至於34號2樓之共有人，有數次異動轉讓之情形，其中江玲
麗之配偶劉本墉，自80年7月16日起至86年12月26日期間，為共有人之1，該建物約84年間以前，亦由渠夫妻居住等節，業如上述（參見四之㈡、㈤所述）。而另名共有人劉萬發，縱未實際居住於34號2樓，惟建物之所有權人就其所有之不動產，本有管理維護之責，且34號係1至3樓式樣單純之公寓式建物，並非範圍寬廣或樓層甚高之特殊建築。以建物外觀而言，並無難以觀察判斷之情形。按諸常情，劉萬發就頂樓平臺由他人長期管領使用之情形，自無10餘年間全然不知之可能。況如前述，34號2樓係由其三子劉本墉夫妻居住，江玲麗並已出具上述同意書，同意上訴人管領使用頂樓平臺，顯然劉本墉於居住約10年期間，就上訴人管領使用之事實，尤知之甚詳，其父親劉萬發亦無不知之理。是則，姑不論劉本墉之前手陳林專為共有人時期，是否已成立默示分管契約，以劉本墉於86年12月26日將共有權轉讓他人之前，上訴人已管領使用頂樓平臺長達10年以上，期間共有人劉本墉及劉萬發，均未曾爭執、干涉。復參以上述34號1樓建物前方，共有之系爭土地上，則由共有人黃立銘以花台、欄杆等工作物予以區隔，由34號1樓專有使用。以及34號1至3樓與34之1號1至3樓建物為雙拼式建築，共用之樓梯間門外前方為庭院空地，2樓、3樓住戶，可經由中間共用之大門進出，信箱亦設置於共用大門處之型態（參見四之㈧、㈨所述），可知共有人間就系爭土地原屬空地部分（即非建物實際占有部分），實際上亦由共有人分隔範圍各自使用。
⑶綜合上情以解，即可得知於被上訴人取得34號2樓暨系爭土
地共有權之前，就頂樓平臺由上訴人實際管領使用乙情，除34號1樓之所有權人 王立銘 已明示同意以外，於劉萬發及劉本墉同為34號2樓共有人期間，渠等亦已相互容忍，未予干涉，歷時10餘年之久，參諸上述說明，亦足以推知渠等已默示成立分管契約無訛。又劉本墉就34號2樓建物暨系爭土地之應有部分，嗣於86年12月26日移轉登記為李碧梅所有，亦如上述（參見四之㈡⒉所述）。惟劉本墉與李碧梅係甥姨關係，且由上述34號1至3樓建物型態，及共有人分隔管領使用範圍等情以觀，顯然亦可得而知上述分管契約之存在，參諸前揭說明，李碧梅亦應同受上述分管契約之拘束。準此，被上訴人繼承取得34號2樓建物暨系爭土地共有權之前，全體共有人間，就頂樓平臺，已分別經由明示及默示而成立分管契約，同意由上訴人管領使用乙情，已堪認定為真實。
㈡被上訴人繼承取得34號2樓建物暨系爭土地之共有權，應繼受上述分管契約而受之拘束：
按繼承，因被繼承人死亡而開始。繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務。但權利、義務專屬於被繼承人本身者，不在此限。民法第1147條、第1148條定有明文。承上所述，被上訴人係因88年10月18日分割繼承之原因，而取得劉萬發就34號2樓建物暨系爭土地之應有部分。而於被上訴人繼承取得共有權之前，包含被繼承人劉萬發在內之共有人間，已有上述分管契約存在，亦析述如前。揆諸上揭規定，本於概括繼承之關係，就上述原存於共有人間之分管契約，被上訴人亦應承受，而受該分管契約之拘束，殆無疑義。
㈢綜上所述，被上訴人應受上述分管契約之拘束，則上訴人本
於分管契約，管領使用頂樓平臺搭蓋系爭增建物，自有合法之占有權源，而不構成無權占有。
六、從而，被上訴人依民法第767條、第821條規定，請求上訴人拆除系爭增建物，將頂樓平臺返還被上訴人及其他共有人，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。應由本院廢棄原判決，改判如主文第2項所示。
七、本件並依職權確定第一審、第二審訴訟費用額共計8,825元（即第一審裁判費3,530元及第二審裁判費5,295元），應由被上訴人負擔。又第一審、第二審之訴訟費用係分別由被上訴人、上訴人各自預納，是被上訴人應賠償上訴人訴訟費用之差額計為5,295元，爰諭知如主文第3項所示。（計算式：8,825-3,530=5,295）。
八、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料經本院審酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第78條判決如主文。
中華民國96年9月20日
民事第二庭審判長法官鍾任賜
法官王沛雷法官施月燿以上正本係照原本作成。
中華民國96年9月26日
書記官韓金發