裁判字號：臺灣花蓮地方法院101年易字第42號刑事判決
裁判日期：民國101年05月29日
裁判案由：竊盜
臺灣花蓮地方法院刑事判決101年度易字第42號公訴人臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官被告劉志文
郭志成張志江上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第1038號），被告於準備程序就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定改行簡式審判程序審理，判決如下：
主文張志江、劉志文、郭志成結夥三人以上，攜帶兇器竊盜未遂，各處有期徒刑參月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、張志江、劉志文、郭志成（於民國99年9月10日滿18歲，為本案犯行時已非少年）共同意圖為自己不法之所有，基於加重竊盜之犯意聯絡，於99年10月6日晚間某時至翌日（7日）清晨1時許，由劉志文駕駛其父 劉正順 所有車號0000-00號自小貨車，先至張志江住處搭載張志江、郭志成，3人並共同將客觀上足資為兇器之乙炔燒焊機具1組搬運至前揭小貨車上，一同前往花蓮縣○里鄉○○街○○○○○號旁義聖宮之土地公廟處行竊。嗣於同日清晨1時22分許，3人抵達上揭土地公廟後，由張志江（起訴書誤載為劉志文）使用前揭乙炔機具焊燒廟內之功德箱，劉志文、郭志成則分別在現場及路口把風，以此方式共同竊取功德箱內香油錢，然因乙炔無法將上揭功德箱燒開，3人只好罷手，劉志文旋即駕駛上揭小貨車搭載劉志文、郭志成離去，因而竊盜未遂。嗣因廟旁之住戶 李欽燕 察覺有異，通知該土地公廟之管理人員 潘俊昇 ，潘俊昇立即報警處理，經警循線查悉上情。
二、案經花蓮縣警察局玉里分局報告花蓮地方法院檢察署偵查起訴。
理由
一、程序部分：
（一）本院就被告郭志成本案犯行具有審判權：按現役軍人犯陸海空軍刑法或其特別法之罪，依本法（軍事審判法）之規定追訴審判之，非現役軍人不受軍事審判；犯罪在任職服役前，發覺在任職服役中者，依軍事審判法追訴審判，軍事審判法第1條第1項前段、第2項前段、第5條第1項前段分別定有明文。綜上法條規定可知，現役軍人在任職服役前犯罪，須所犯係陸海空軍刑法或其特別法之罪，且係在任職服役中經發覺，始得依軍事審判法之規定追訴審判之；如所犯為陸海空軍刑法或其特別法以外之罪，既無得由軍法機關依軍事審判法之規定追訴審判之明文，應由司法機關依刑事訴訟法之規定追訴處罰（最高法院95年度台非字第122號判決要旨參照）。查被告郭志成業於101年1月10日入伍，現仍任職服役中，此有個人兵籍資料查詢結果1紙在卷可佐，而本件竊盜案件之犯罪時間為99年10月6日，且被告係於99年10月21日因本案接受警員詢問，亦有調查筆錄1份在卷可稽，足見被告犯本件竊盜案件之犯罪及發覺均在任職服役前。又公訴人認被告所為係犯刑法第321條第2項、第1項第3款、第4款之竊盜罪嫌，且本件竊盜案件之犯罪地點不在營區、艦艇或其他軍事處所、建築物，該罪即非屬陸海空軍刑法或其特別法之罪，揆諸上揭說明，本院就被告郭志成所為之本案犯行自有審判權。
（二）本件被告張志江、劉志文、郭志成所犯均係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，亦非高等法院管轄第一審案件，其於本院準備程序中，就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，經合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，是本件簡式審判程序之證據調查依刑事訴訟法第273條之2規定，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條有關證據提示、交互詰問及傳聞證據等相關規定之限制，合先敘明。
二、上揭事實，業據被告張志江、郭志成、劉志文於本院審理時均坦承不諱，核與目擊證人李欽燕、證人即上揭土地公廟管理人潘俊昇於警詢及偵查中、證人劉正順於警詢中所證相符，並有刑案現場測繪圖、現場照片共30張附卷可稽，足認被告張志江、郭志成、劉志文之自白均與事實相符，均堪採信。本件事證明確，被告3人犯行足堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑
（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告3人為本案犯行後，刑法第321條業已於100年1月26日修正公布，並於000年0月00日生效施行，修正後刑法第321條第1項新增訂「得併科新臺幣十萬元以下罰金」，且刪除該條第1項第1款「夜間」之規定，即行為人縱使於日間侵入住宅行竊，亦該當於修正後之該款加重事由。經比較新舊法之結果，修正後之規定並未較有利於被告3人，依刑法第2條第1項前段之規定，本件被告3人之加重竊盜犯行，自應適用其行為時即修正前之刑法第321條規定較為有利，合先敘明。
（二）次按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例意旨參照）。被告
3人為本案犯行所使用之乙炔燒焊機具，係高壓高溫之燒焊工具，足以切割金屬，客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性，自屬兇器。核被告3人所為，均係犯修正前刑法第321條第2項、第1項第3款、第4款之結夥三人攜帶兇器竊盜未遂罪。被告3人僅著手於竊盜行為之實施，尚未竊得財物即因無法焊斷功德箱而未得逞，為未遂犯，依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。被告3人就上開加重竊盜犯行，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
（三）爰審酌被告張志江、郭志成、劉志文，均值青壯，竟貪圖小利，結夥3人以上，復以持兇器之方式行竊，漠視他人財產法益，對於社會治安亦生危害，且渠等行竊之香油錢，為他人基於信仰所為之虔誠奉獻，所為甚為可議；惟考量渠等犯後均能坦承犯行，雖時間分有先後，然終知面對過錯，態度尚佳，而渠等各自參與之態樣或有親自實施者，或有負責把風守候者，然對於遂行竊盜犯行之助力則一，情節應無二致，應受非難之程度相當，並參酌公訴人之建議，兼衡渠等各自之生活情況及智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，以資懲警。至未扣案之乙炔燒焊機具1組，雖係被告3人持以犯本案竊盜犯行所用之物，惟非被告3人所有，業據被告3人供述在卷，自不予以宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第321第2項、第1項第3款、第4款（修正前）、第25條第2項、第28條、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃秀敏到庭執行職務中華民國101年5月29日
刑事第三庭法官王凱俐以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國101年5月29日
書記官附錄論罪科刑之法條：修正前刑法第321條第1項第1款、第3款、第2項犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。前項之未遂犯罰之。