裁判字號：臺灣桃園地方法院99年訴字第1000號刑事判決
裁判日期：民國101年03月29日
裁判案由：家暴妨害性自主
臺灣桃園地方法院刑事判決99年度訴字第1000號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告甲男真實姓名及年.選任辯護人陳河泉律師上列被告因家暴妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第2052號），本院判決如下：
主文甲男犯如附表各編號「應處罪刑欄」所示之罪，各處如附表各編號「應處罪刑欄」所示之刑，應執行有期徒刑拾捌年，並應於刑之執行前令入相當處所施以治療，其期間至治癒為止，但最長不得逾參年。
被訴加重強制性交部分無罪。
事實
一、甲男（真實姓名年籍資料詳卷，即起訴書代號0000000000A）係起訴書代號0000000000（民國00年0月00日生，真實姓名年籍詳卷，以下簡稱A女）、起訴書代號0000-00000（00年0月00日生，真實姓名年籍詳卷，以下簡稱B女）之父親，甲男與A女、B女間均有家庭暴力防治法第3條第3款所定之家庭成員關係。詎甲男為滿足一己性慾，罔顧人倫：
（一）明知A女、B女均為14歲以下之女子，竟基於對14歲以下女子為猥褻行為之概括犯意，於民國93年間之某日晚間起至95年6月30日止，在其等當時位於桃園縣平鎮市（龍岡）之住處內（地址詳卷），以附表編號一所示頻率，利用與A女、B女同房玩耍或睡覺之機會，先將自己及A女之褲子脫掉，以生殖器在A女生殖器之外部磨蹭，以此方式對A女為猥褻行為後，再以相同之頻率及方式對B女為猥褻行為。
（二）基於對未滿14歲女子為猥褻行為之各別犯意，於95年7月
1日起至95年12月13日，在上開平鎮市（龍岡）住處內，以附表編號二所示頻率，利用與A女同房玩耍或睡覺之機會，先將自己及A女之褲子脫下後，以生殖器在A女生殖器之外部磨蹭，以此方式對A女為猥褻行為共5次。
（三）基於對未滿14歲女子為猥褻行為之各別犯意，於95年12月14日起至97年（檢察官誤載為98年）5、6月間某日，在其等現位於桃園縣龍潭鄉之住處內（地址詳卷），以附表編號三、四所示頻率，利用與A女同房玩耍或睡覺之機會，先將自己及A女之褲子脫下後，以生殖器在A女生殖器之外部磨蹭，以此方式對A女為猥褻行為共14次。
（四）基於對未滿14歲女子為猥褻行為之各別犯意，於95年7月
1日起至95年12月13日，在上開中壢市住處內，以附表編號五所示頻率，利用與B女同房玩耍或睡覺之機會，先將自己及B女之褲子脫下後，以生殖器在B女生殖器之外部磨蹭，以此方式對B女為猥褻行為共5次。
（五）基於對未滿14歲女子為猥褻行為之各別犯意，於95年12月14日起至97年（檢察官誤載為98年）5、6月間某日，在上開龍潭鄉住處，以附表編號六、七所示頻率，利用與B女同房玩耍或睡覺之機會，先將自己及B女之褲子脫下後，以生殖器在B女生殖器之外部磨蹭，以此方式對B女為猥褻行為共14次。
嗣甲男於97年5、6月間對A女為上開猥褻行為時，2度為甲男之妻即C女（起訴書代號0000-00000B，真實姓名年籍詳卷，下稱C女）發現，C女心理掙扎多時後，始於98年12月間向警方報案，因而查悉上情。
二、案經桃園縣政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律另有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項分別定有明文。又現行刑事訴訟法對於詰問制度之設計，以同法第166條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環，與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查人證以認定事實之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第184條第2項亦僅規定因發見真實之必要，得命證人與被告對質，是檢察官偵查中雖未命證人與被告對質，尚非違法。此項未經被告對質之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據（最高法院97年度台上字第3369號判決要旨參照）。次按，刑事訴訟法第159條之1明定檢察官於偵查程序取得被告以外之人所為陳述，除顯有不可信之情況者外，均有證據能力，得為證據。當事人若主張其顯有不可信之情形者，本乎當事人主導證據調查原則，自應負舉證責任，否則，被告以外之人向檢察官所為之陳述，毋庸另為證明，即得作為認定被告犯罪之證據（最高法院96年度台上字第5684號判決要旨參照）。經查，證人A女、B女於偵查中向檢察官所為之證述雖亦屬被告以外之人於審判外之陳述，惟被告並未具體指明證人於偵查中所述有何「顯有不可信之情況」存在及指出可供本院調查之證據，參酌上開說明，證人A女、B女於偵查中之證述，毋庸另為證明，即應認有證據能力。
二、至本案所引用之其餘供述及非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，先予敘明。
貳、實體事項：
一、訊據被告固然坦承曾對A女以生殖器磨蹭之方式為猥褻行為，惟矢口否認有於起訴書所載之時、地、頻率對A女、B女為猥褻行為，辯稱：伊曾經以生殖器磨蹭A女的屁股二至三次，是因為伊想跟C女發生性行為，但C女不答應，伊是故意做給C女看的氣C女的，伊沒有用手摸A女胸部，伊沒有對B女為猥褻行為，只有一次伊跟B睡覺時，不小心把手放進B女的褲子裡，有摸到B女的下體而已云云。經查：
（一）就被告對A女以生殖器磨蹭方式為猥褻行為之頻率與次數部分，證人A女於98年12月8日偵查時證稱：伊小時候約
5、6歲還住在龍岡時，通常都是晚上，被告到房間跟伊玩時，將伊的褲子脫掉，並且脫掉自己的褲子，趴在伊的身上，並將他的生殖器放入伊的生殖器內，之後被告會問伊有什麼感覺，從伊5、6歲開始，幾乎是每天晚上，但伊比較有印象是伊讀小學時，住在龍岡的頻率約3、5天一次，搬到龍潭時頻率有改變，夏天時大概是1、2個禮拜一次，冬天則是2、3個禮拜一次，地點都是在伊房間等語（見98年度他字第5940號卷第8-9頁），就被告以上開方式為猥褻行為之頻率及次數已經證述明確，於100年
5月5日審理時則證稱：伊住在龍岡時，被告會將伊褲子脫掉將他的生殖器放在伊的生殖器哪裡，伊不記得是被告的生殖器是摩擦還是有放進去，也不記得被告有無摸伊的胸部，在龍岡時，被告幾乎是每天晚上都會有這樣的行為，之後搬到龍潭，好像就沒有像之前在龍岡這麼多次，但頻率、次數已經記不得。被告第一次對伊做這樣的事情當時好像是5、6歲的時候等語（見本院訴字卷第25-28頁、第30頁反面），就被告確曾以上開方式對其為猥褻行為證述一致，至A女雖就被告在龍潭時之猥褻行為頻率表示不記憶，然經檢察官提示偵查中訊問筆錄後又稱：伊當時所述實在等語（見本院訴字卷第28頁），足見證人A女於審理時係因時間經過而記憶模糊，始無法將確實之次數與頻率為完整記憶，參以案發時A女尚屬年幼約5、6歲爾，對於男女性接觸或性滿足所代表之意義認知應屬薄弱而懵懂，然卻能於偵查時將被告之動作方式、頻率等細節為明確之證述，顯見A女證述應非虛妄，且A女偵查訊問時已經距離第一次案發之93年間約五年餘，A女仍能明確就斯時印象深刻部分之「頻率」區分為住在「龍岡」及「龍潭」分別證述在卷，應與再距離偵查時1年餘後之審理時之證述較為可信，再佐以被告於警詢時稱：A女不會說謊等語（見上開偵卷第5頁），於審理時供稱：伊平常跟他
A女、B女玩成一片，感情都不錯等語（見本院訴字卷第
97頁反面），以被告與A女父女關係，若非確實發生此事，A女要無動機憑空虛構頻率、添具次數之動機，是頻率部分應以A女前揭偵查中所述為可採。至A女於偵查及審理中固然均曾稱被告在龍岡時頻率為「幾乎每天」，然
A女於偵查中已改稱就已就在龍岡時「比較有印象」之頻率為「每3、5天一次」乙節證述明確，此不僅與「幾乎每天」之頻率差異甚大，且A女所謂「幾乎」每天所指究係「每兩天一次」或「每三天一次」，亦非明確，基於罪疑惟輕及有疑利於被告之原則，就此部分應為有利被告之認定，以A女於偵查中所述之「住在龍岡的頻率約3、5天一次，搬到龍潭時，夏天時大概是1、2個禮拜一次，冬天則是2、3個禮拜一次」之頻率為準。
（二）另關於被告以上開頻率對A女為猥褻行為之終時，證人A女於審理時證稱：「（問：你是否記得搬到龍潭之後，什麼時候開始被告才停止對你做這樣的行為？）媽媽發現之後。」（見本院訴字卷第27頁反面），參以而證人C女於偵查時亦證稱：搬到龍潭後的某年5月13日，伊記得剛動完子宮頸癌手術，後來有一天小兒子發燒，伊在樓下看電視，聽到樓上有聲音，伊看到被告將他及A女的褲子脫掉，用自己的生殖器在A女的生殖器那邊磨蹭，但不知道有無插入，伊有因為這件事情跟被告吵架，後來沒多久伊又看到一次，也是在房間內對A女用他的生殖器磨蹭A女的生殖器，伊有跟A女說過這樣不好，但A女什麼事情都不跟伊說，伊才決定要把事情說出來等語（見上開偵卷第12頁），再經本院函詢壢新醫院C女前往醫治子宮頸癌之時間，該院函覆為C女係97年5月13日出院，有該院100年10月11日壢新醫字第2011100019號函附卷可參（見本院訴字卷第65頁），且關於被告與A女、B女自桃園縣平鎮市（龍岡）搬遷至桃園縣龍潭鄉之時間，被告及C女於審理中固均表示不記憶（見本院訴字卷第96頁反面、第40頁反面），然經檢視C女之戶籍謄本，渠係於95年12月14日自平鎮市龍岡住處遷入龍潭住處，有該戶籍謄本在卷可參（見本院訴字卷第51頁彌封袋），是被告對A女為猥褻行為之期間及頻率，應係自A女5、6歲時起（即93年間某日），迄於97年5月13日後之5、6月間某日，以最有利被告之認定方式，自93年間某日至95年12月13日止（居住龍岡期間），頻率為每5天一次；自95年12月14日起至97年5月13日後之5、6月間某日止（居住龍潭期間）夏天每2週一次，冬天每3週一次，應可認定。檢察官起訴書犯罪事實欄（一）所載迄日為98年5、6月間應為97年之誤載。
（三）至證人A女於偵查中固然證稱「被告將生殖器放入伊的生殖器內」，似指被告有以生殖器插入其生殖器之行為，然嗣後於審理時復改稱不記得是摩擦還是有放進去等語，然衡以一般常情，被告對A女所為猥褻行為之期間，A女年僅5至10歲而已，姑且不論其身體發育尚未臻完全，即便A女已經成年，被告若以成年男子勃起後之生殖器第一次進入成年女子之生殖器時，通常會造成該女子下體相當之疼痛感，甚至會有傷口出現達數日之久，更遑論A女斯時尚屬年幼，然A女於審理中卻證稱：被告對伊做這些事情，第一次到最後一次都不會疼痛等語（見本院訴字卷第30頁反面），若被告之生殖器確實曾進入A女之生殖器，
A女於該次應可明顯感受異物感或疼痛感，A女又豈有不知道或遺忘之理，是A女於偵查中所稱「被告將生殖器放入伊的生殖器內」等語，應非指被告以生殖器之「插入」行為，又本案A女既然已就被告所為猥褻行為之經過證述如前，自當無迴護被告之理由或動機，是A女應不至於就此刻意為有利被告之陳述。再佐以證人C女於偵查時亦證稱：搬到龍潭後的某年5月13日，伊記得剛動完子宮頸癌手術，後來有一天小兒子發燒，伊在樓下看電視，聽到樓上有聲音，伊看到被告將他及A女的褲子脫掉，用自己的生殖器在A女的生殖器那邊磨蹭，但不知道有無插入，伊有因為這件事情跟被告吵架，後來沒多久伊又看到一次，也是在房間內對A女用他的生殖器磨蹭A女的生殖器，伊有跟A女說過這樣不好，但A女什麼事情都不跟伊說，伊才決定要把事情說出來等語（見上開偵卷第12頁），於審理時亦證稱：住在龍潭時，伊有一次無意中發現樓上有聲音，於是上樓去看，就看到被告脫掉自己的褲子及A女的褲子，用生殖器對著A女的屁股磨蹭，伊隔天有跟A女說，被告對她做的事情是不好的，為何都不跟伊說，A女說他會怕伊與被告離婚，伊也有問B女，但B女也不講；第二次是伊本來在樓下打電腦，之後被告跟A女、B女上樓，伊聽到A女大叫，伊就跑上去看，看到被告跪在地上，
A女側躺，被告用他的生殖器在A女屁股那裡磨蹭，伊只有看過兩次等語（見本院訴字卷第36-37頁），又稱：因為A女當時睡靠裡面，所以伊只有看到A女正面，所以看不到被告有無插入動作，只有看到被告把生殖器在A女屁股那邊抽動的動作，後來有看到被告將生殖器從A女屁股拿出來，褲子趕快拉起來，伊不知道被告有沒有插入等語即明（見本院訴字卷第39頁正反面），是C女亦無法確定伊目睹被告對A女為前揭猥褻行為時，被告是否有將生殖器插入A女之生殖器內，是尚難僅以A女前揭偵查中之證詞，逕為認定被告之生殖器有插入行為。另A女於98年12月15日至 敏盛 醫院進行驗傷診斷時，A女之處女膜固然有
6點、9點方向有陳舊性裂傷，有該院出具之受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1份在卷可參（見上開偵卷第24頁彌封袋內），然A女為上開驗傷診斷時距離本院認定被告最後一次對A女為性侵害行為已歷時年餘，且處女膜陳舊性裂傷之發生原因本即多種，亦難僅以上開診斷證明書遽為不利被告之認定。
（四）至證人B女固然於偵查時證稱：「（問：爸爸在對姊姊做那樣的事情時你是否知道？）不知道。」、「（問：爸爸去你們房間睡覺的事情你是否知道？）知道。」、「（問：是否記得爸爸有抱住你或壓住你？）（不說話。）」、「（問：爸爸與你一起玩時，是否會碰觸到你的胸前，或是碰你下體？）會。」，再經檢察官當庭諭知請B女以偵訊娃娃模仿與被告玩的情形，B女僅玩娃娃而不說話，就遭被告性侵害之過程並未為完整之陳述（見上開偵卷第11頁），然嗣於審理中B女證稱：「（問：有無印象你爸爸曾經對你做過什麼事情，你覺得那個事情是不好的，而且你也不想回想起來的事情？）有。」、「（問：這樣的事情，是在什麼地點發生，例如房間、客廳或是廁所？）房間。」、「（問：可以大概描述一下，那樣不好的事情，是什麼樣子的事情？）（ 沈默 ）。」、「（問：你不願意說這樣的事情，是否如此？）我想不出來。」、「（問：你前述你爸爸對你所做覺得不好的事情，你也不願意回想的事情，跟你之前在檢察官訊問你時，你說爸爸跟你一起玩的時候，會碰到你的的胸前跟下體，是否為同一件事情？）（沈默）。」等語（見本院訴字卷第35-36頁），由
B女以上供述內容，雖然仍未就被告所為為翔實之描述，然已經肯認被告確實曾在「房間」對B女做「某件事」且該「某件事」B女認為是不好的事情，B女於訊問過程中固然對於問題之反應較為緩慢甚至保持沈默，且對於大部分案發情節及經過均表示不記憶或僅能以簡短內容回答，尚無法組織完整具有邏輯性之語句，經本院函請B女之主責社工提供B女於99年7月8日至100年3月16日之心理諮商與評估報告，該報告認：B女之各方面表現均遠低於六年級兒童，而且具有發展遲緩、情緒障礙、自閉傾向等症狀，要形成這麼嚴重的症狀必須長時期、反覆發生的創傷方能造成，數次、短期輕微打罵不會形成這樣的症狀，因此判斷個案在成長過程中曾長年遭受嚴重之虐待等情，有該心理諮商評估報告1份在卷可佐（見本院訴字卷第53頁彌封袋內），足見B女前開固然未就被告所為之具體行為為完整陳述，然此係肇因於創傷症候群始然，要難以B女前揭無法於偵查、審理時之陳述為有利被告之認定。
（五）被告於前開時、地以本院前揭認定之與A女相同之頻率對
B女為猥褻行為之犯罪事實，業據證人A女於偵查時證稱：「（問：有無印象爸爸對B女有這樣的行為？）有，從我小學1、2年級的時候開始，每次爸爸對我做完那樣的事後，我都會去洗手間，爸爸趁我去洗手間時對妹妹做那樣的事，在我從洗手間回來後就看到他正在對妹妹做那樣的事，幾乎每次爸爸對我做完那樣的事，都會再對妹妹做同樣的事。」等語明確（見上開偵卷第11頁），A女嗣後於審理時固然改證稱：被告對伊做這樣的事情時，B女都在旁邊，在龍岡時伊有看過被告對B女做這樣的事情，對伊做完之後就是換成對B女做，伊沒有看到被告將B女的褲子脫掉，也沒有看到被告對B女做什麼樣的事情，但是伊回來有看到B女在哭，而且B女有親口告訴伊，好像是被告做完那件事情之後跟伊說的，但伊現在不記得B女怎樣跟伊說的；搬到龍潭之後，伊有聽過B女跟伊說被告將
B女內衣扣子弄掉或是將外褲脫掉，伊也有親眼看到等語（見本院訴字卷第29-30頁），A女固然嗣後改稱並非親眼目睹被告以相同方式對B女為猥褻行為，而係聽聞B女所轉述，與偵查時所述有所不符，然證人之證述本來會隨著時間經過而逐漸模糊淡忘，況以A女之年紀尚幼，其證詞受到外界壓力、干擾之可能性亦相對於一般成年人增加，是應以證人A女於偵查時之證述情節為可採，況證人陳述之內容本會因訊問者之訊問方式、記載筆錄之詳簡、用語之不同而呈現不同之內容，A女前開審理時之證述，亦已敘明確實知悉B女亦曾遭被告為猥褻行為（因B女轉述及目睹B女哭泣），A女亦非不可能將聽聞B女轉述內容，搭配自身遭猥褻之經驗後陳述，是要難謂因A女之證詞內容有此不同而逕認A女前揭證詞全然不可採信。再佐以
B女於審理時雖然無法就遭侵害過程為完整而具體之陳述，然已經透露被告確實曾在「房間」對B女做「某件事」且該「某件事」B女認為是不好的事情乙情，而B女目前之病徵，亦係長時間長時期、反覆發生的創傷方能造成，業經專業評估如前，是被告有與A女相同方式、頻率對B女為猥褻行為，應可認定。
（六）被告對A女、B女所為之猥褻行為之頻率固然經本院認定為「自93年間某日至95年12月13日止（居住龍岡期間），頻率為每5天一次；自95年12月14日起至97年5月13日後之5、6月間某日止（居住龍潭期間）夏天每2週一次，冬天每3週一次。」已如前述，然查台灣地區一年四季之變化轉換，夏季通常係指該年之6至8月，冬季則係指該年之12月至翌年2月為止，檢察官犯罪事實欄（一）僅就被告自93年起至97年5、6月期間之夏季及冬季所為之猥褻行為起訴，是本院附表編號二至七罪數之計算即對照上開夏季及冬季之時間與頻率計算所得。
（七）綜上，本件被告前開事實欄（一）至（五）所為對未滿14歲之女子為猥褻犯行，事證明確，洵堪認定，均應依法論科。
參、論罪科刑：
一、新舊法比較：
（一）按本案被告於為附表編號一犯行後，刑法部分條文業經修正公布，並於95年7月1日施行。修正後刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於修正後刑法施行後，應適用新法第2條第1項規定之從舊從輕之原則為比較，適用最有利於行為人之法律。比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參照）。又如涉及裁量權行使者，須於裁量行使時，方有比較適用問題，如易科罰金、易服勞役、緩刑及保安處分之宣告等。故前述一般綜合罪刑之結果而為比較，以決定罪刑之適用時，不就易科罰金等列為比較，必須已決定為緩刑、保安處分之宣告，所處之刑得易科罰金或易服勞役時，始就各該緩刑等部分決定其適用標準，此部分得予割裂適用，是為例外。就易科罰金、易服勞役而言，則應依修正後刑法第2條第1項規定，分別適用最有利於行為人之法律（最高法院95年度臺上字第5125、53
43、6171號判決意旨參照）。至行為後刑法條文經修正，惟無有利、不利情形，應適用裁判時法（最高法院95年度第21次刑事庭會議決議參照）。經查：
1、關於連續犯部分：修正後刑法業已刪除第56條連續犯之規定，是於新法修正施行後，已無連續數行為而犯同一罪名者，以一罪論之規定，故被告於刑法修正前所犯如附表編號一所示之猥褻犯行，均須依數罪分論併罰，自應以行為時法較有利於被告。
2、關於定應執行刑部分：修正前刑法第51條第5款規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：‧‧‧五、宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」，修正後刑法同款則規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」，比較結果，亦以修正前之刑法較有利於被告。
3、關於強制治療部分：強制治療性質上屬拘束人身自由之保安處分，故強制治療之事由，發生在新法施行前者，新法施行後，應依刑法第2條第1項之規定，適用最有利於行為人之法律（最高法院95年第8次刑事庭會議參照）。而刑法第91條之1關於強制治療，於95年7月1日修正施行前係規定：「犯第221條至第227條、第228條、第229條、第230條、第234條之罪者，於裁判前應經鑑定有無施以治療之必要。有施以治療之必要者，得令入相當處所，施以治療。前項處分於刑之執行前為之，其期間至治癒為止。但最長不得逾3年。前項治療處分之日數，以一日抵有期徒刑或拘役一日或第42條第4項裁判所定之罰金額數。」，於修正後則規定：「犯第221條至第227條、第
228條、第229條、第230條、第234條、第332條第2項第2款、第334條第2款、第348條第2項第一款及其特別法之罪，而有下列情形之一者，得令入相當處所，施以強制治療：一、徒刑執行期滿前，於接受輔導或治療後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者。二、依其他法律規定，於接受身心治療或輔導教育後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者。前項處分期間至其再犯危險顯著降低為止，執行期間應每年鑑定、評估有無停止治療之必要。」，是修正後刑法第91條之1有關強制治療規定，雖將刑前治療改為刑後治療，但治療期間未予限制，且治療處分之日數，復不能折抵有期徒刑、拘役或同法第42條第6項裁判所定之罰金額數，較修正前規定不利於被告（最高法院96年度第3次刑事庭會議紀錄參考），是本案自應依修正前刑法第91條之1第1項之規定，以審酌被告是否應施以強制治療。
（二）綜上所述，本案就被告所犯如附表編號一所示之犯行，即應整體適用修正前刑法之規定。
二、按猥褻行為係指姦淫以外足以興奮或滿足性慾之一切色情行為而言，凡在客觀上足以誘起他人性慾，在主觀上足以滿足自己性慾者，均屬之。被告上開以生殖器摩擦A女、B女之生殖器之行為，依客觀情狀並斟酌我國社會民情及風俗習慣判斷，顯為足以興奮或滿足性慾之色情行為。是核被告所為係犯刑法第227條第2項之對於未滿14歲女子為猥褻之行為罪，而被告係A女、B女之父親，與A女、B女間具有家庭暴力防治法第3條第3款之家庭成員關係，則被告故意對A女、B女實施前揭犯罪事實欄（一）至（五）所示身體上之不法侵害行為，均亦屬家庭暴力防治法第2條第2款所稱之家庭暴力罪。
三、至檢察官固認本件被告如附表編號一至七係構成刑法第224條之1條之對於未滿14歲之女子為強制猥褻罪。惟對於未滿14歲之女子以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，固成立強制性交罪；惟所實施強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反被害人意願之方法，必以見諸客觀事實者為限，若僅利用未滿十四歲之幼女懵懂不解人事，可以聽任擺佈之機會予以性交，實際上並未有上揭任何違反被害人意願之行為者，則仍祇能成立對幼女為性交罪，而與強制性交罪之構成要件不合。（最高法院99年度台上字第4894號判決意旨參照），依此最高法院前揭意旨，強制猥褻所認定之違反被害人意願之方法，亦以見諸客觀事實者為限，查本案證人A女於偵查時固然證稱：「（問：爸爸對你們做這件事時，你們會害怕嗎？）會，但爸爸都說如果我們跟媽媽講的話，他就會打我。」等語（見上開偵卷第9頁），然證人A女於審理時則證稱：在龍岡時，伊以為被告將他的生殖器放在伊生殖器，是在跟伊玩遊戲，所以伊沒有尖叫或反抗動作，平常伊跟B女睡覺的房間也不會上鎖，後來搬到龍潭後，他在做那件事情的時候，伊在放空不敢違抗他，伊不認為那是在玩遊戲了等語（見本院訴字卷第28頁反面-29頁反面），則A女主觀上究係因為畏懼遭被告毆打之心理而不敢表示拒絕，抑或認為該舉動係遊戲而不知道要表示拒絕，並非明確，且A女之此一心理狀態，客觀上是否有在被告每次對其為猥褻行為時，對外表現任何足資判斷之抗拒或反抗之動作或語句，依卷內客觀事證亦無法認定，足認A女自始至終並未明顯具體對外表達抗拒被告為上開猥褻行為之語言或動作，再佐以被告對A女之性侵害時間長達數年，頻率亦繁，次數亦多，且本案發生地係在A女之房間內，而A女平時均與B女同睡，此據證人A女證述明確在卷（見本院訴字卷第25頁），是若A女長期遭被告以違反意願之方式為性侵害，A女應可輕易發出聲響驚醒C女以向外求援，豈有長期隱忍此創痛而不主動向外求助之理，即便A女當下因懾於被告之威勢不敢反抗，A女如欲抗拒被告對其性侵害，日後當可反鎖房門或要求與C女同睡等其他方式來阻隔與被告之接觸，況A女於審理時證稱：被告將她的生殖器放在伊的生殖器之姿勢，小時候是面對他，搬到龍潭之後，是背對他等語（見本院訴字卷第31頁反面），而證人C女審理時亦證稱：伊第一次、第二次發現被告以生殖器對A女磨蹭，A女都是側躺的背對被告，有穿衣服，褲子拉到膝蓋處，被告則是跪在和室地上，B女在旁邊睡覺等語（見本院訴字卷第38-3
9頁），可見於被告為猥褻行為時，A女並無明顯之反抗動作或表現，甚至A女目睹C女發現被告為猥褻行為時，當下
A女亦無主動向C女求助之表示，再佐以證人A女於審理時證稱：在龍岡或龍潭被告對伊做這樣的事情時，並不會感覺痛，算是癢，有一種舒服的感覺等語（見本院訴字卷第26頁反面），且證人A女、B女於偵、審中均未指訴被告有何以強暴或違反意願之方式對其等為性交行為乙節，是被告於附表編號一至七之時、地對A女、B女所為猥褻行為，尚難認定被告有以強暴或違反A女、B女之意願之方式為之，是要難僅因A女、B女年幼懵懂識淺，在查無被告主觀或客觀上有強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反A女、B女意願之方法，逕認被告有強制猥褻之犯行。是依前揭意旨，被告如附表編號一至七所示之猥褻犯行，祇能論以刑法第227條第
2項之對於未滿14歲之女子為猥褻行為罪，惟此與起訴之基本事實同一，本院自得變更起訴法條而為審酌，併此敘明。
四、被告所為如附表編號一所示之對A女、B女之猥褻犯行，時間緊接，所犯構成要件相同之罪，顯均係基於概括犯意為之，應依修正前刑法第56條之規定，論以連續犯，並加重其刑，起訴意旨認多次猥褻犯行時間接續，應以一罪論，容有誤會。
五、被告所為如附表編號一所示連續對於14歲以下女子為猥褻行為犯行與編號二至七各次猥褻犯行間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
六、檢察官起訴書認被告於93年間起至97年5、6月間，以夏天兩週一次，冬天兩、三週一次之頻率對A女、B女為猥褻行為，然本院認定被告在居住龍岡期間（93年起至95年12月13日止）之頻率為每5天一次，業如理由欄貳、一（一）前述，被告於95年6月30日以前所為之犯行，超過檢察官起訴之部分，因與本院認定之附表編號一所示部分具有連續犯之裁判上一罪關係，本院自得併予審究。另本院雖認定被告於居住龍岡期間（即93年起至95年12月13日止），以每5日一次之頻率對A女、B女為猥褻行為，然95年7月1日刑法修正施行後，已刪除連續犯之規定，改採一罪一罰原則，是本院認定被告於95年7月1日起至同年12月13日期間內超過檢察官起訴書所載頻率之猥褻犯行，即未據起訴而無法裁判，是應以檢察官起訴範圍及有利被告之認定原則，僅得就附表編號二、五部分，以被告於上開期間之夏天每二週一次、冬天每三週一次之頻率計算其罪數，逾此部分應由檢察官另行處理，併此敘明。
七、另兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項固規定故意對兒童及少年犯罪者，加重其刑至2分之1，惟該條項但書復明文規定：「但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限。」，而刑法第227條第2項之規定，既係特別規定以被害人之年齡為其處罰之特殊要件，依首揭兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書之規定，是被告之上開犯行，自均無再按同條項前段規定加重其刑之餘地，併予敘明。
八、爰審酌被告身為A女、B女之父親，不僅未善盡保護教養之義務，竟為求自己性慾之滿足，竟利用A女、B女對於性事懵懂之際，對A女、B女為上開性侵害行為，所為已顯然違反善良風俗，並嚴重妨礙A女、B女身心之健全發展，B女甚至出現發展遲緩、情緒表達障礙等創傷後症候群，顯示被告所為對其身心發展影響程度甚鉅，被告犯後猶飾詞否認犯行，難認有悔意等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。另中華民國九十六年罪犯減刑條例業於96年7月4日公布，並於同年月16日施行，查本案被告所犯如附表編號一至三、編號五、六各罪，其犯罪時間均在96年4月24日以前，其罪名均為刑法第227條第2項之對於未滿14歲之女子為猥褻罪，核無中華民國九十六年罪犯減刑條例所訂不得減刑之情事，爰依該條例第2條第1項第3款規定，就被告所犯附表所示編號一至三、五至六部分均減其宣告刑二分之一，並就各減得之刑與附表編號四、七所示之罪之宣告刑，依修正前刑法第51條第5款之規定，定其應執行之刑。
九、本案經本院囑託臺北榮民總醫院桃園分院就被告有無施以治療必要為鑑定，並經該鑑定機關綜合個案危險性評估、個案再犯可能性評估後，認：個案之危險性為低度至中度，再犯可能性為中度，個案情緒衝動，對妨害性自主案件有認知扭曲，且受害人為自己未成年之親生女兒，有不正常之性喚起，故不能排除個案有潛在的精神心理病理症狀。心理衡鑑亦發現個案對強暴事件之態度，有部分缺乏正確觀念之情形，並有部分強暴迷思存在。若妨害性自主罪刑判決成立，建議有需施以治療活動。有該院101年1月17日桃醫醫字第1010000509號函所附鑑定報告書1份在卷可稽（見本院訴字卷第80-86頁），是堪認依被告之精神狀況，有施以治療之要，故就被告所犯如附表編號一所示犯行併依修正前刑法第91條之1第1項、第2項之規定，諭知被告應於刑之執行前，令入相當處所施以治療至治癒時為止，但最長不得逾3年。
肆、無罪部分：
一、公訴意旨略謂：被告甲男基於對於未滿14歲之女子為性交之犯意，於97年5、6月間某日（檢察官誤載為98年5、6月間某日），在上開龍潭鄉住處A女房間內，褪去A女之外褲與內褲，將生殖器放在A女生殖器外摩蹭後，再以將生殖器插入A女生殖器內之方式，對A女為性交行為1次得逞。另涉刑法第222條第1項第2款之對於未滿14歲之女子強制性交罪嫌云云。
二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第
154條定有明文。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項亦有明文規定。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。再刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據必須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，本諸無罪推定原則，自應為被告無罪之諭知（最高法院69年臺上字第4913號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號分別著有判例可資參照）。
三、起訴書關於起訴犯罪事實（二）證據為何並不明確，經本院當庭詢問公訴檢察官後，檢察官表示：所憑證據係以證人A女於98年12月8日訊問筆錄，及證人C女於偵訊時所述，及
A女之診斷證明書，及被告於99年5月3日偵查時供述為據等語（見本院訴字卷第32頁）。訊據被告甲男堅詞否認有對
A女為強制性交犯行，辯稱：伊沒有將生殖器插入A女生殖器，只有在外面磨蹭而已等語。經查：
（一）檢察官起訴書固然認為被告於98年5、6月間某日有以上開方式對A女為性交行為，然證人C女於審理時證稱：伊發現時是因為伊子宮頸癌開刀出院的事情，是伊報案前一年的事情，伊發現後大約一年多才決定去報案等語（見本院訴字卷第39頁反面-40頁），及證人A女於審理時證稱：
伊記得搬到龍潭之後，媽媽發現以後，被告才停止對伊做這樣的行為等語（見本院訴字卷第27頁反面），再佐以本院函詢壢新醫院C女因子宮頸癌開刀之出院時間，詳如理由欄貳、一（二）所述，是起訴書所載98年5、6月間應為97年5、6月間之誤載，先予敘明。
（二）證人A女固於98年12月8日偵查時證稱：伊小時候約5、
6歲還住在龍岡時，通常都是晚上，被告到房間跟伊玩時，將伊的褲子脫掉，並且脫掉自己的褲子，趴在伊的身上，並將他的生殖器放入伊的生殖器內等語（見98年度他字第5940號卷第8頁），其意似稱與遭被告以生殖器插入之方式為性侵害，然本院審理時復改稱不知道有無插入等語，詳如理由欄貳、一（三）所述，是其偵查時此部分之證述是否即指被告有以生殖器插入之方式對其性侵害，已非明確，且觀諸A女前揭證述，僅稱被告自始至終均以相同方式（以生殖器磨蹭）對其為性侵害，並未指明被告係於檢察官起訴書所載（經本院認定為誤載）之時間有以生殖器插入行為，是僅以A女上開證述，尚難認被告於前揭時間對A女有此性交行為。至被告固然於偵查時供稱：如果
A女處女膜有破，應該是伊造成的等語（見上開偵卷第19頁），然細繹被告於該次偵查時之前後供述內容，均堅詞否認有以生殖器插入之事實（見上開偵卷第18頁），甚至在上開坦承伊造成A女處女膜破裂後，亦接著稱：「 伊真 的沒有插進去」等語，與其警詢、本院準備程序及審理之供述均前後一致，檢察官僅因被告有於偵查時為前開內容之陳述，即斷章取義認被告有對A女為性交行為之「自白」，自非妥適。
（三）再者，A女之處女膜固然於6點、9點方向受有陳舊性裂傷，有敏盛醫院診斷證明書附卷可稽（見上開偵卷第24頁彌封袋內），然該診斷時間為98年12月15日，距離本院前揭認定之最後一次性侵害時間已逾年餘，該陳舊性裂傷是否確實為被告於檢察官起訴之時間、地點所造成，尚乏依據，且證人C女於97年5、6月間某日發現被告對A女為此行為時（以生殖器磨蹭），亦無法確認被告是否有將生殖器插入A女之生殖器，詳如理由欄貳、一（三）所述，是自難以上開診斷證明書或C女之證述即認定被告有於檢察官起訴書所載之時、地，有以生殖器插入A女生殖器之方式對A女為性交行為。公訴意旨以被告對於未滿14歲之
A女強制性交行為乙節，要屬無據。
（四）綜上所述，檢察官起訴被告對A女為強制性交行為之犯行，尚乏積極證據足以認定被告有檢察官起訴書所載對A女性交犯行，而使本院得有罪之確信，此部分即屬不能證明被告犯罪，自應就此部分諭知被告無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第
301條第1項，刑法第2條第1項前段、第227條第2項，修正前刑法第56條、第51條第5款、第91條之1第1項、第2項，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第11條，判決如主文。
本案經檢察官白勝文到庭執行職務。
中華民國101年3月29日
刑事第十二庭審判長法官許雅婷
法官陳威帆法官黃裕民以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官蕭秀蓉中華民國101年3月29日附錄本案論罪科刑之法條：
中華民國刑法第227條（未成年人）對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬────┬────┬─────┬───────┬────┬────┬──────────┐│編號│犯罪時間│犯罪地點│犯罪方法│涉犯法條│犯罪對象│犯罪次數│應處罪刑││││││││││├──┼────┼────┼─────┼───────┼────┼────┼──────────┤│一│93年間某│桃園縣平│詳如事實欄│第227條第2項│A女│每五天一│甲男連續對於十四歲以│││日起至95│鎮市住處│一（一）││B女│次（以最│下之女子為猥褻之行為│││年6月30│（址詳卷││││有利被告│，處有期徒刑陸年，減│││日│）││││之計算方│為有期徒刑參年，並應││││││││式）。│於刑之執行前令入相當│││││││││處所施以治療，其期間│││││││││至治癒為止，但最長不│││││││││得逾參年。│├──┼────┼────┼─────┼───────┼────┼────┼──────────┤│二│95年7月│同上│詳如事實欄│第227條第2項│A女│夏天每二│甲男對於未滿十四歲之│││1日起至││一（二）│││週一次，│女子為猥褻之行為，共│││95年12月│││││冬天每三│伍罪，各處有期徒刑壹│││13日之夏│││││週一次（│年，各減為有期徒刑陸│││天及冬天│││││以最有利│月。││││││││被告之計│││││││││算方式）│││││││││，共5次│││││││││。││├──┼────┼────┼─────┼───────┼────┼────┼──────────┤│三│95年12月│桃園縣龍│詳如事實欄│第227條第2項│A女│夏天每二│甲男對於未滿十四歲之│││14日起至│潭鄉住處│一（三）│││週一次，│女子為猥褻之行為，共│││96年4月│（址詳卷││││冬天每三│肆罪，各處有期徒刑壹│││24日之冬│）││││週一次（│年，各減為有期徒刑陸│││天│││││以最有利│月。││││││││被告之計│││││││││算方式）│││││││││，共4次│││││││││。││├──┼────┼────┼─────┼───────┼────┼────┼──────────┤│四│96年4月│同上│詳如事實欄│第227條第2項│A女│夏天每二│甲男對於未滿十四歲之│││25日起至││一（三）│││週一次，│女子為猥褻之行為，共│││97年5、│││││冬天每三│拾罪，各處有期徒刑壹│││6月間某│││││週一次（│年。│││日之夏天│││││以最有利││││及冬天│││││被告之計│││││││││算方式）│││││││││，共10次│││││││││。││├──┼────┼────┼─────┼───────┼────┼────┼──────────┤│五│95年7月│桃園縣平│詳如事實欄│第227條第2項│B女│夏天每二│甲男對於未滿十四歲之│││1日起至│鎮市住處│一（四）│││週一次，│女子為猥褻之行為，共│││95年12月│（址詳卷││││冬天每三│伍罪，各處有期徒刑壹│││13日之夏│）││││週一次（│年，各減為有期徒刑陸│││天及冬天│││││以最有利│月。││││││││被告之計│││││││││算方式）│││││││││，共5次│││││││││。││├──┼────┼────┼─────┼───────┼────┼────┼──────────┤│六│95年12月│桃園縣龍│詳如事實欄│第227條第2項│B女│夏天每二│甲男對於未滿十四歲之│││14日起至│潭鄉住處│一（五）│││週一次，│女子為猥褻之行為，共│││96年4月│（址詳卷││││冬天每三│肆罪，各處有期徒刑壹│││23日之夏│）││││週一次（│年，各減為有期徒刑陸│││天及冬天│││││以最有利│月。││││││││被告之計│││││││││算方式）│││││││││，共4次│││││││││。││├──┼────┼────┼─────┼───────┼────┼────┼──────────┤│七│96年4月│同上│詳如事實欄│第227條第2項│B女│夏天每二│甲男對於未滿十四歲之│││24日起至││一（五）│││週一次，│女子為猥褻之行為，共│││97年5、│││││冬天每三│拾罪，各處有期徒刑壹│││6月間某│││││週一次（│年。│││日之夏天│││││以最有利││││及冬天│││││被告之計│││││││││算方式）│││││││││，共10次│││││││││。││└──┴────┴────┴─────┴───────┴────┴────┴──────────┘