裁判字號：臺灣高等法院96年重上字第137號民事判決
裁判日期：民國96年11月20日
裁判案由：給付買賣價金
臺灣高等法院民事判決96年度重上字第137號上訴人丙○○
丁○○共同訴訟代理人 鄭潤祥 律師
乙○○上訴人甲○○訴訟代理人 葉天 昱律師上列當事人間請求給付買賣價金事件，兩造對於中華民國96年1月24日臺灣新竹地方法院92年度訴字第448號第一審判決各自提起上訴，經本院於96年11月6日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回丙○○、丁○○後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨命丙○○、丁○○負擔訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
甲○○應再給付丙○○、丁○○新臺幣貳拾萬玖仟陸佰拾陸元及自民國八十七年七月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
丙○○、丁○○之其餘上訴及甲○○之上訴均駁回。
第一、二審訴訟費用關於丙○○、丁○○上訴部分，由甲○○負擔十分之一，餘由丙○○、丁○○負擔；第二審訴訟費用關於甲○○上訴部分，由甲○○負擔。
本判決所命給付之金額，於丙○○、丁○○以新臺幣柒萬元提供擔保後，得假執行；但甲○○如以新臺幣貳拾萬玖仟陸佰拾陸元預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、本件上訴人即被上訴人丙○○、丁○○聲明求為判決：㈠原判決關於駁回丙○○、丁○○後開第㈡項之訴部分及該部分假執行之聲請均廢棄。㈡甲○○應再給付丙○○、丁○○新臺幣（下同）578萬2,976元及其中51萬1,154元自民國（下同）87年7月15日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。㈣甲○○之上訴駁回。
被上訴人即上訴人甲○○聲明求為判決：㈠丙○○、丁○○之上訴駁回。㈡原判決關於不利甲○○部分及該部分假執行之宣告均廢棄。㈢上開廢棄部分，丙○○、丁○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
二、丙○○、丁○○起訴主張：甲○○於77年6月28日向伊等購買坐落新竹市○○段274、275地號土地（下稱系爭土地），依兩造間系爭買賣契約書第3條第4款約定，尾款183萬6,780元應於買方取得所有權狀過戶手續全部完成後交付，系爭土地已於80年7月16日依法院確定判決辦理移轉登記予甲○○及其指定登記之人，惟屢經催討，甲○○仍未給付上開尾款；又甲○○拖延至今仍未給付尾款，除已違約應給付違約金外，系爭土地更因漲價而有情事變更，伊等亦得請求甲○○給付其轉賣獲利金額10%即534萬3,360元等情，爰依系爭買賣契約書之約定及民法第203條、第250條、第227條之2第1項之規定，求為命甲○○給付718萬0,140元及其中183萬6,780元自87年7月15日起至清償日止，按年息5%計算利息之判決【原審判命甲○○給付132萬5,626元及自87年7月15日起至清償日止，按年息5%計算之利息；而駁回丙○○、丁○○其餘之訴。甲○○就其敗訴部分聲明不服，提起上訴；丙○○、丁○○則僅就其敗訴之其中578萬2,976元（含買賣價金尾款51萬1,154元及違約金527萬1,822元）本息部分聲明不服，提起上訴，其餘敗訴部分未據彼二人一併聲明不服，已告確定】。
甲○○則以：系爭土地內遭他人占用並鋪設柏油路面積13.43平方公尺、遭他人挖設水溝面積14.46平方公尺，具有瑕疵，伊於簽約後之77年8月間始發現上開瑕疵，並已於同年8月6日向丙○○、丁○○行使減少價金請求權，爰請求減少價金92萬7,300元（其計算式為：系爭買賣契約書約定每坪單價110,000元×8.43坪=927,300元），並主張與系爭尾款抵銷；又丙○○、丁○○遲延履行系爭土地所有權移轉登記之義務，致伊受有損害244萬5,685元〔其計算式為：已付價金16,531,020元×法定利率5%×(2+350/365)年=2,445,685元〕，爰依民法第231條第1項之規定，請求丙○○、丁○○賠償，並主張與系爭尾款抵銷；又因丙○○、丁○○拒絕辦理系爭土地之移轉登記，致伊不得不起訴請求履行，共計支出歷審訴訟費用28萬6,153元及律師費40萬元，依民法第231條第1項之規定，亦應由丙○○、丁○○賠償，並主張與系爭尾款抵銷。經伊行使上開抵銷權後，丙○○、丁○○已無買賣價金尾款可得請求；又丙○○、丁○○請求伊給付違約金部分，因兩造間並無違約金之約定，自無民法第250條及第227條之2情事變更原則規定之適用等語，資為抗辯。
三、經查丙○○、丁○○主張甲○○於77年6月28日向伊等購買系爭土地，兩造並簽訂系爭買賣契約書，依該買賣契約書第3條第4款約定，買方應於取得所有權狀過戶手續全部完成後交付尾款183萬6,780元；系爭土地已於80年7月16日依法院確定判決辦理移轉登記予甲○○及其指定登記之人 孟國強 、 簡坤池 、 鄭金樹 （其中甲○○取得系爭土地所有權應有部分6分之3，孟國強、簡坤池、鄭金樹各取得系爭土地所有權應有部分6分之1），惟甲○○迄未給付該尾款之事實，業據其提出買賣契約書及土地登記謄本為證（見原審卷㈠9至19頁），且為甲○○所不爭執，自堪信為真實。
四、按買受人對於出賣人，有交付約定價金之義務，民法第367條定有明文。茲查兩造依系爭買賣契約書所約定給付尾款之條件既已成就，已如前述，則丙○○、丁○○主張買受人甲○○應依約給付系爭尾款183萬6,780元，即屬有據。
五、惟按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，為民法第334條第1項前段所明定。本件甲○○就丙○○、丁○○之系爭尾款請求，提出金額共計405萬9,138元之抵銷抗辯（含㈠瑕疵擔保請求減少價金92萬7,300元；㈡因遲延履行移轉登記義務，致受有損害244萬5,685元；㈢因給付遲延所受歷審訴訟費用損害28萬6,153元及律師費損害40萬元）。爰就各該抵銷之主張是否可取？逐項審究如下：
㈠關於減少價金部分：
按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依民法第373條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵，但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵，民法第354條定有明文。經查，甲○○抗辯系爭土地內原有面積13.43平方公尺鋪設柏油路、面積14.46平方公尺為水溝乙節，固據其提出新竹市地政事務所78年6月15日土地複丈成果圖為證（見原審卷㈠111、112頁），且為丙○○、丁○○所不爭執。惟丙○○、丁○○否認上開柏油路及水溝構成系爭土地之瑕疵。雖其後買受系爭土地之訴外人 陳達仁 、 陳明森 曾就上開柏油路及水溝向其前手主張被詐欺（按：甲○○及訴外人孟國強、簡坤池、鄭金樹依法院確定判決取得系爭土地所有權後，甲○○、孟國強及簡坤池又將其所有權應有部分移轉登記予訴外人 何春梅 、詹 周秀蘭 ，嗣由鄭金樹、何春梅、 詹周秀蘭 共同出賣系爭土地予訴外人陳達仁、陳明森─見原審卷㈢56、58至73頁及卷㈠63、64頁），有甲○○提出之存證信函可稽（見原審卷㈠25至27頁）。惟查，就上開水溝部分，業經新竹市政府於78年8月18日以78府工程字第84104號函復丙○○稱：「經實地勘查該排水溝屬本市改制前所施設，目前請暫供住戶排水，俟台端需使用該土地時，經有關機關鑑界鑑定後當予辦理回復原狀…」（見原審卷㈠116、117頁）；並經新竹市政府工務局再於78年9月11日以78市工程字第11080號函復丙○○稱：「有關本府改制前所施設之排水溝使用台端私有土地乙案，本府將於短期內僱工前往恢復原狀…」（見原審卷㈠118頁），足見該水溝並非不得除去。而系爭土地上現已建築房屋，經原審於93年9月13日赴現場履勘及囑託地政機關測量結果，發現原水溝之大部分及原柏油路之小部分已成為建物之基地，其餘小部分水溝連同原柏油路則成為緊鄰建物旁、與鄰棟建物間巷道之一部，有勘驗筆錄及複丈成果圖可稽（見原審卷㈡37至40頁），並有現場照片足按（見原審卷㈢49、50頁）；復經參諸建築房屋受限於建蔽率規定，本即無法蓋滿全部基地等情，亦見上開水溝或柏油路並未減少系爭土地之價值及建築效用。此外，甲○○復不能舉證證明其因系爭土地內存在上開柏油路及水溝，有遭致後手扣款之事實（見原審卷㈡29頁），尚難遽認系爭土地因上開柏油路及水溝之存在，而具有瑕疵。是甲○○執此抗辯應減少價金92萬7,300元，並據以主張與系爭尾款抵銷云云，即不足取。
㈡關於因遲延履行移轉登記義務，致受相當於金錢之損害部分：
按債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害，民法第231條第1項固有明文。惟損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害（積極損害）及所失利益（消極損害）為限，為民法第216條第1項所明定。既存利益減少所受之積極損害，須與責任原因事實具有相當因果關係，始足當之；又依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第216條第2項定有明文，該所失利益，固不以現實有此具體利益為限，惟該可得預期之利益，亦非指僅有取得利益之希望或可能為已足，尚須依通常情形，有依已定之計劃、設備或其他特別情事，具有客觀之確定性，始足當之（最高法院95年度台上字第2895號判決參照）。本件甲○○雖抗辯因丙○○、丁○○遲延履行系爭土地移轉登記義務，致其無法興建房屋銷售營業，受有損害244萬5,685元〔其計算式為：已付價金16,531,020元×法定利率5%×(2+350/365)年=2,445,685元〕云云，惟為丙○○、丁○○所否認。復查，甲○○既不能舉證證明因丙○○、丁○○遲延履行系爭土地移轉登記義務，致其財產受有既存利益減少之積極損害；且甲○○復自認就系爭土地並未有建案之推案計畫（見原審卷㈡83頁），足見依客觀確定之計畫，其亦未因而受有何等消極損害；至就已付價金部分，甲○○本有依約給付之義務，其以該已付價金之法定利息，指為因丙○○、丁○○遲延履行系爭土地移轉登記義務所受損害云云，殊不足取。是甲○○執此抗辯丙○○、丁○○對伊應負244萬5,685元損害賠償責任，並據以主張與系爭尾款抵銷云云，亦不足取。
㈢關於訴訟費用部分：
經查因丙○○、丁○○拒絕辦理系爭土地之移轉登記，甲○○及其指定登記之人即訴外人孟國強、簡坤池、鄭金樹因而起訴請求履行，歷經原審77年度訴字第1242號、本院78年度重上字第17號、最高法院79年度台上字第467號、本院79年度重上更㈠字第19號、最高法院80年度台上字第1195號判決確定，並經甲○○及訴外人孟國強、簡坤池、鄭金樹聲請確定訴訟費用額，經原審以95年度聲字第643號裁定命丙○○、丁○○應賠償甲○○、孟國強、簡坤池、鄭金樹之訴訟費用額確定為28萬6,153元及法定遲延利息等情，有上開判決及裁定可稽（見本院卷74至105頁及原審卷㈢31、32頁）。準此，丙○○、丁○○應賠償甲○○部分之訴訟費用額僅為7萬1,538元（其計算式為：286,153元÷4=71,538元）。雖甲○○抗辯伊為系爭買賣契約之買受人，訴外人孟國強、簡坤池、鄭金樹僅為伊指定登記之人，上開訴訟費用係由伊全額支出，丙○○、丁○○應賠償伊全額訴訟費用28萬6,153元云云。惟此已為丙○○、丁○○所否認；且丙○○、丁○○應賠償甲○○上開訴訟費用額之4分之1，業經原審裁定確定在案，有該裁定確定證明書可稽（見本院卷54頁），亦不容甲○○再事爭執。是甲○○就其支出訴訟費用部分所為抵銷之主張，僅在7萬1,538元之範圍內，係屬可取；至逾此金額所為抵銷之主張，即非可取。
㈣關於律師費部分：
按我國民事訴訟固不採律師訴訟主義（89年2月9日修正公布民事訴訟法增訂第466條之1，始就第三審改採強制律師代理制度），當事人所支出之律師費用，須當事人確有不能自為訴訟行為，必須委任他人代理之情形，所支出之代理人費用，為伸張權利或防禦上所必要者，始得認為訴訟費用之一種，於必要限度內令敗訴之人賠償（司法院院字第205號解釋及最高法院77年度台上字第936號判決參照）。經查，甲○○抗辯因丙○○、丁○○拒絕履行系爭土地移轉登記之義務，致伊不得不起訴請求履行，並委任曾肇昌、 簡安頓 、 郭嵩山 、 林憲同 、 莊柏林 等律師代行訴訟行為等情，業據其提出前開歷審判決書為證（見本院卷72、74至105頁）。衡諸該事件歷經5個審級，及至更一審始經判決甲○○勝訴並確定，足見其法律關係複雜，非具法律專業尚不足以適當行使權利及防禦，是認甲○○確有委任代理人為訴訟行為之必要。惟律師經由國家考試及格，具有法律專業，甲○○委任律師進行訴訟，自以每審級委任1位律師為已足，即僅就該1位律師之訴訟費用，始得請求丙○○、丁○○賠償，超過部分之律師費用，既非必要，自不得請求賠償。茲甲○○抗辯伊委任簡安頓律師代行本院78年度重上字第17號事件之訴訟行為，支付律師費用5萬元；委任莊柏林律師代行本院79年度重上更㈠字第19號事件及最高法院80年度台上字第1195號事件之訴訟行為，各支付律師費用5萬元合計10萬元之事實，業據其提出證明書為證（見本院卷115、116頁），揆諸上開說明，此等費用即屬必要，自得請求丙○○、丁○○賠償；至甲○○就相同審級另委任郭嵩山律師部分，尚非必要，其就該部分律師費用請求賠償，即非可取。另甲○○抗辯伊委任曾肇昌律師代行原審77年度訴字第1242號事件之訴訟行為，及委任林憲同律師及郭嵩山律師代行最高法院79年度台上字第467號事件之訴訟行為，各支付律師費4萬元乙節，亦據其提出稅捐稽徵機關核算執行業務者收入標準為證（見本院卷117頁），依據上開說明，甲○○僅得就該2個審級各1位律師部分，請求丙○○、丁○○賠償共8萬元；至逾此部分之律師費用亦不得請求賠償。準此，甲○○所得請求丙○○、丁○○賠償之律師費用損害合計為23萬元（其計算式為：50,000元+100,000元+80,000元=230,000元），其就此部分所為抵銷之主張，僅在23萬元之範圍內，係屬可取；至逾此金額所為抵銷之主張，即非可取。
㈤依上所述，丙○○、丁○○原得請求甲○○給付系爭買賣
價金尾款183萬6,780元，惟經甲○○主張以訴訟費用7萬1,538元及律師費23萬元抵銷後，丙○○、丁○○僅得請求給付買賣價金尾款153萬5,242元（其計算式為：1,836,780元-71,538元-230,000元=1,535,242元）；又依系爭買賣契約書第3條第4款約定（見原審卷㈠第9頁），甲○○本應於系爭土地移轉登記完成時即80年7月16日給付上開尾款153萬5,242元，是丙○○、丁○○請求甲○○給付自87年7月15日起算之法定遲延利息，亦屬有據。
六、復按民法第250條第1項所規定之違約金，係當事人約定契約不履行時，債務人應支付之懲罰金或損害賠償額之預定，以確保債務之履行為目的；至若當事人約定一方解除契約時，應支付他方相當之金額，則以消滅契約為目的，屬於保留解除權之代價，兩者性質迴異（最高法院68年臺上字第3887號判例參照）；又違約金之請求，以當事人間有約定者為限，如當事人間並無該等約定，即無請求給付違約金之餘地。又契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人固得依民法第227條之2第1項之規定，聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果；惟所謂情事變更，非當時所得預料，依其原有效果顯失公平者，係指情事遽變，非契約成立當時所得預料，依一般觀念，認為如依其原有效果顯然有失公平而言。經查，甲○○遲延給付系爭買賣價金尾款，固如前述。惟觀諸系爭買賣契約書內，僅於第10條設有保留解除權代價之約定：「前記買賣之不動產，限至77年7月31日止以內甲方雙方各當遵守確實履行買賣，各不得反悔違約等情，倘若甲方（指甲○○）不買違約時，願將前記買賣定金及所付買賣價格金概由乙方（指丙○○、丁○○）沒收，並解除本契約…」（見原審卷㈠10頁），本件並無解除系爭買賣契約之情形，即與此一約定無涉，而此外兩造就甲○○遲延給付價款之情形，並無違約金之約定。
雖丙○○、丁○○主張兩造曾以口頭約定按尾款10%給付違約金云云（見原審卷㈠217頁及卷㈡87頁），但為甲○○所否認（見原審卷㈡82頁），而丙○○、丁○○就此事實復不能舉證以實其說，自難憑取，是丙○○、丁○○本於民法第250條之規定，請求甲○○按其轉賣獲利金額10%計付違約金534萬3,360元，自屬無據。又系爭土地嗣於80年12月16日，雖由訴外人鄭金樹、何春梅、詹周秀蘭以7,180萬1,400元出售予訴外人陳達仁、陳明森（見原審卷㈠63、64頁），惟此究屬日後之自然增值；丙○○、丁○○既不能舉證證明系爭買賣契約成立後，於契約履行期間內，有何非契約成立當時所得預料之情事變更，致依原有效果顯失公平之情事，其本於民法第227條之2第1項之規定，請求甲○○給付534萬3,360元，亦非有據。
七、綜上所述，丙○○、丁○○本於系爭買賣契約書之約定，請求甲○○給付買賣價金尾款153萬5,242元及自87年7月15日起至清償日止，按年息5%計算之利息部分，自屬應予准許；至逾上開金額（除確定部分外）之請求，即屬不應准許。從而原審就上開應予准許之其中132萬5,626元本息部分，所為甲○○敗訴之判決，並無不合，甲○○之上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由；就上開應予准許之其餘20萬9,616元（其計算式為：1,535,242元-1,325,626元=209,616元）本息部分，所為丙○○、丁○○敗訴之判決，即有未洽，丙○○、丁○○之上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由；就上開不應准許部分，所為丙○○、丁○○敗訴之判決，並無不合，丙○○、丁○○之上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由。又就本判決所命給付之金額，兩造既分別陳明願供擔保，以代釋明，請准宣告假執行或免為假執行，經核均與規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額，併予准許。
八、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
九、據上論結，本件丙○○、丁○○之上訴為一部有理由，一部無理由，甲○○之上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第78條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國96年11月20日
民事第六庭
審判長法官林鄉誠
法官許紋華法官梁玉芬正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國96年11月21日
書記官常淑慧附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。