裁判字號：臺灣桃園地方法院99年重訴字第382號民事判決
裁判日期：民國100年07月12日
裁判案由：確認債權不存在等
臺灣桃園地方法院民事判決99年度重訴字第382號原告榮電股份有限公司法定代理人 葉茂益 訴訟代理人 林良財 律師複代理人 李明哲 律師
參加人元安電器工程有限公司法定代理人 陳玉蓮 訴訟代理人 張克西 律師
李岳洋 律師被告台灣電力股份有限公司法定代理人 陳貴明 訴訟代理人 郭利財
洪篠玲 余金 和 詹義榮 趙令志 彭國能 律師上列當事人間請求確認債權不存在等事件，本院於民國100年6月13日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被告對於原告就兩造於民國九十四年七月二十一日所訂立工程名稱為「桃配402號武陵D/S新設16饋線(22.8KV)電氣工程」之「臺灣電力股份有限公司工程採購承攬契約」所生之損害賠償債權，於新臺幣陸仟玖佰貳拾叁萬伍仟柒佰肆拾叁元以外之範圍不存在。
原告其餘之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之四，餘由原告負擔。
事實及理由
甲、原告起訴主張：
一、原告與被告於民國94年7月21日簽訂工程名稱為「桃配402號武陵D/S新設16饋線(22.8KV)電氣工程」（下稱系爭工程）之「臺灣電力股份有限公司工程採購承攬契約」（下稱系爭契約），約定由被告提供配電所需各項電纜等料件予原告，再由原告承攬系爭契約所定電力設施之配電工作，工程總價為新臺幣（下同）14,597,512元。原告於94年7月27日開工，依據系爭契約第6條約定，竣工期限為開工日起110工作天內竣工。惟因被告有如附表一所示無法提供配電管路或配電所需之各項電纜等料件予原告或無法配合辦理停電措施等事項，致原告有如附表一所示之停工期間，且自97年4月
1日起，因被告始終無法提供配電管路予原告施作，致系爭工程未能復工。兩造遂與訴外人晃盛公司於98年1月14日共同召開「桃配726號(原桃配402號)承商函請終止契約研商處理方式會議」（下稱98年1月14日會議），會議結論除載明兩造合意終止系爭工程合約之契約關係外，原告同意不向被告主張因契約終止之補償請求權，被告亦不負因契約終止對原告應負之賠償責任，兩造並同意將工程剩料交付訴外人晃盛公司使用。嗣因系爭工程發生電纜失竊案（下稱系爭電纜失竊案）致被告損失如附表三所示之金額101,135,423元，被告竟主張依系爭契約之約定，原告應對被告負賠償責任。並陸續於原告於他案工程可得向被告請領之工程款中扣款，截至100年4月20日止，被告已就原告可得向被告請領之他案工程款扣抵總計如附表二所示之金額31,899,680元。
二、系爭電纜失竊案係發生於兩造合意終止系爭契約之後之98年
2月6日，被告未於系爭契約合意終止後，自行對履約場所所佈設之電纜詳加保管，因此所受之損害自與原告無涉，原告自毋庸於98年1月14日終止系爭契約之後，仍負擔系爭契約第19條第1項之義務。且兩造既已合意終止契約關係，則終止後之法律效果，應由兩造另行約定，並非當然適用原契約或民法條文之規定；而兩造與訴外人晃盛公司於98年1月
14日會議中並未就系爭契約關係合意終止後之法律效果另行約定，兩造自毋庸續受系爭契約任何條款之約束。
三、原告之下包商即訴外人元安電器工程有限公司（下稱元安公司）之員工即訴外人 詹光德 、 林以翔 即 林孝忠 雖涉嫌竊取被告電纜，惟因渠等個人之竊取行為，並非在上班時間內，又非執行原告所賦予之配電職務，尚難苛求原告為該犯罪行為負責。 況依鈞院 100年度審易字第8號刑事判決書所載，系爭電纜失竊案亦有被告公司員工即訴外人 顏日隆 監守自盜，牽涉其內，則被告徒以訴外人詹光德、林以翔即林孝忠2人乃原告公司下包商元安公司之員工，遽謂原告對於下包商之履約管理顯有重大過失，亦恐失之偏頗。且依據系爭契約一般條款第F.11條所示，對於因不可歸責於契約雙方之事由所生履約標的遭竊盜，致未能依時履約時，得免除契約責任。系爭電纜失竊案，既不可歸責原告，無論是否可歸責於被告，依據舉重以明輕之法則，原告當然亦得主張上開約定而免除契約責任。
四、再依系爭契約一般條款H.8之約定，於系爭工程停工期間，原告應遵照被告指示，暫停系爭工程工作之全部或其任何部分之施工，且在停工期間，原告僅於被告之指示下，始對系爭工程予以適當之保護。實際上，被告未曾於停工期間指示原告對系爭工程予以適當保護，亦從無編列停工期間保管工作場所之經費，復未給付竊盜險之保險費，益徵系爭工程停工期間之工作場所保管責任，非由原告負擔，而係由被告承擔。另系爭工程合約第12條第8項、第17條、第19條之約定，係指正常施工期間(亦即非停工期間)，有關工作場所、機具、設備、材料之保管責任，契約雙方之權利義務關係，悉以該等條文為準據。惟兩造既然就停工期間之權利義務關係，特地於一般條款第H.8條為約定，則於停工期間之權利義務關係，尤其於工作場所之保管責任，自應適用一般條款第H.8條之約定。
五、且被告對於承包商之管理極為嚴格，要求承包商於進入工地前，須註明人員名單、進出時間，於前1日報備並取得許可後始得進入工地，若未報工即逕行進入者，每次罰款40,000元。顯然系爭工程之履約場所，不論是施工期間抑或是停工期間，均係由被告管理掌控；遑論系爭工程之工地，自桃園市○○路接正光街，再延伸至守法路，區域廣泛，則原告顯難對工地履行場所保管之責，彰彰甚明。且原告所承攬系爭工程範圍，尚與訴外人芫吉電器工程有限公司（下稱芫吉公司）之承攬範圍相重疊，亦即被告將相同履約地點於同一期間內，將之分別發包予原告及訴外人芫吉公司；訴外人芫吉公司進場配電時，亦係向被告申請進場施作，益徵系爭工程工作場所之管理、督導權限，均為被告。故被告不得依系爭工程合約第19條第1項之約定向原告請求損害賠償，且被告對原告請求賠償，亦失公平並有違誠信原則。又系爭工程正常施工期間為110個工作日，而如附表一所示停工期間則有1,139日，約歷時3.12年，達原訂工作日數之10.35倍，若苛責原告於此期間內對工作場所負保管責任，亦顯失公平。
六、況依系爭契約第15條之約定，被告依約有投保營造或安裝工程綜合保險之義務，被告雖於系爭工程合約簽訂之初確有簽訂營造或安裝工程綜合保險。該保險契約於94年間簽訂時，雖原有停工30日為除外不保事項之約定，然於95年間展延保險期限時，被告已將該不保事項條款刪除。豈料，被告於97年間展延保險期限時，卻漏未將前揭停工30日之除外不保事項刪除，導致系爭電纜失竊案發生後，保險公司以停工30日為由而拒絕理賠。是被告無法獲得保險理賠，係因申辦保險業務之重大疏失所致，與原告公司無涉。甚者，系爭電纜失竊案發生於00年0月間，被告於斯時尚未向保險公司申請展延保險期限，致系爭電纜失竊案發生於保險空窗期，因此無法獲得保險理賠，則被告仍執意向原告公司求償，其行實屬可議。況系爭電纜失竊案之竊賊業已落網，被告自應對竊賊求償，而不應執意向原告索賠。
七、再系爭契約第22條第2項已對於損害賠償責任之總額有上限為契約總價100%之約定，是縱原告應賠償被告系爭電纜失竊案所生之損害，賠償上限亦僅為系爭契約之總價14,597,512元，被告主張賠償之金額，即非有據；又與原告因系爭工程得獲取之營利利潤不成比例。綜上，被告依系爭契約第17條第1項第2款之約定，主張原告應賠償被告101,135,423元，並逕自尚未支付原告之他項工程估驗款31,899,680元為抵銷扣款，誠屬無據。原告自得依法提起本件訴訟等語。並為訴之聲明：⑴確認被告對於原告就系爭契約所生之損害賠償債權在101,135,423元之範圍內不存在。⑵被告應給付原告31,899,680元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑶上項聲明原告願供擔保請准宣告假執行。
乙、參加人為輔助原告而為參加訴訟之陳述係略以：兩造已於98年1月14日合意終止系爭契約，被告自不得依原契約關係對於原告靈主張。且系爭電纜失竊案發生後被告仍於98年1月12日給付原告第2次款項3,433,092元，足認兩造終止契約後約定不再互為請求。即使本件仍有原系爭契約條文之適用，系爭電纜失竊案亦屬不可歸責於原告之事由，依系爭工程合約一般條款第F.11約定，原告得免除契約責任。又管理、檢視原告完成佈置於地下之電纜，需經被告同意開啟人孔蓋，故事實上原告無監督管理能力，系爭電纜失竊案自不可歸責於原告。另系爭電纜失竊案之竊賊非原告員工，屬其等個人行為而非職務上行為，且被告長期停工又未為任何指示，則要求原告負賠償責任，且賠償金額與系爭工程總價又非相當，實欠公允等語。
丙、被告則以：
一、系爭契約屬於配電工程帶料發包施工性質之承攬契約，施作材料即電纜設備部分，依約係由被告提供，原告以承攬人之地位，固得請求給付承攬報酬，然對於受領之電纜設備，依系爭契約第12條第8項、第17條、第19條之約定，具有保管義務。而被告交付原告施作系爭工程所用之25KV交連PE電纜500MCM約402,122公尺，業經原告收執簽收，詎原告對於施作材料電纜設備之保管與工地管理，出現嚴重疏失，導致大量電纜設備，在需大型拖車、大量人力且耗時甚長始能搬離現場之情況下，竟遭竊取一空，而實施竊盜行為者又多係原告原來之下包商，有鈞院刑事判決可證。又系爭工程施作過程中，固有如附表一所示之停工事由，然於停工期間，原告受領之電纜設備並未歸還被告，則依系爭契約附件一般條款
H.8，其自仍有繼續妥善保管之義務，是原告對於系爭電纜失竊案之損失，自應負賠償之責。況系爭工程所涉之完成物既尚未經原告交付被告，原告自仍應負危險負擔之責。且固然被告若對工地現場管理方式加以指示時，原告即應配合調整，然被告未指示時，原告即應自行選擇以何方式進行現場管理，不能以被告未對原告為明確管理方式之指示，作為免除原告本身責任之事由。
二、兩造固曾於98年1月14日合意終止系爭契約，然系爭電纜失竊案依竊嫌於刑事案件中之自白，其等係自97年5月至98年
1月19日長達8個月期間內多次陸續作案，並非原告所稱於契約合意終止後之98年2月6日始發生，此等竊盜情事既多係在兩造合意終止系爭契約前即已發生，是就電纜失竊責任之界定與損害賠償額度之計算，自仍應回歸系爭契約之約定內容。且兩造於合意終止系爭契約時，除作成原告同意不據以請求任何補償，被告亦不負系爭契約第24條之責任以及將工程剩料交付訴外人晃盛公司使用等事項之新協議外，並未就電纜材料失竊之責任事項作出新約定，自仍應回歸原系爭契約內容，以界定責任。至被告是否曾就工地損害另行投保，以及投保的內容如何此與原告應否依契約負擔損害賠償責任，本係相互獨立之法律關係，況依系爭契約第15條第1項之約定，被告辦理保險事項並不減免原告依契約約定所應負擔之義務與責任。另系爭工程合約於94年簽訂當時，停工30日以上即屬除外不保事項，原告又何能事後反以此認屬可歸責被告之事項。
三、原告係配電工程界公認最具經驗與規模之配電工程承攬商，且長期承攬被告諸多工程，對於施工作業自須採取必要之防護措施，對於工地之防竊與人員管理更應有一定之積極作為。今原告於停工期間除未採取必要防護措施外，更置工地現場不為聞問，使竊賊有可趁之機，如入無人之境，且因未及時發現即刻因應，造成損害不斷擴大，致高達上億元；實施竊盜行為者又多係原告之下包包商員工，竊盜行為之實施時點更係在訴外人詹光德、林孝忠任職期間內，顯見原告對於電纜設備之保管與工地管理、人員管理等，均出現重大過失，則依系爭契約第22條第2項之約定，原告就其所應負之損害賠償責任額度，自不受契約總價金額之限制。何況本件施工材料本身之價格高於承攬工資，是原告主張以契約總價作為損害賠償額度之上限，明顯不符系爭契約約定。再以原告承包被告工程量大，總價又高之情況下，竟未對工地現場提供適當防護管理措施，反任令所負責施作工程之新北市三峽區、新莊區、樹林區、桃園縣蘆竹鄉等工地現場一再發生多起電纜失竊情事，更見原告對工地管理出現嚴重問題，未盡善良管理人注意義務之情。
四、被告就應給付原告如附表二所示之他項工程款中，抵銷扣減原告本件應負擔之損害賠償金額，本屬依民法第334條規定辦理債務抵銷，原告就如附表二所示之工程款請求權，即已經抵銷而告消滅，自無請求確認債權不存在及再為請求給付工程款之權利等語，資為抗辯。並為答辯聲明：駁回原告之訴；如受不利判決，被告願供擔保，請准免為假執行。
丁、得心證之理由：
壹、程序方面
一、按因契約涉訟者，如經當事人定有債務履行地，得由該履行地之法院管轄；當事人得以合意定第一審管轄法院。但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限，民事訴訟法第12條、第24條分別定有明文。而按「如因本契約發生訴訟事件時，雙方同意以工地就近之地方法院為第一審管轄法院，亦得經甲方（即被告）書面同意後，依仲裁法規定提付仲裁，並以甲方指定之仲裁處所為其仲裁處所。」系爭工程合約第27條第
2項有明文約定；且查系爭工程地點為被告桃園區營業處轄區內之桃園縣桃園市、蘆竹鄉地區，亦有系爭契約第1條、第2條之約定可參。 基上 足認系爭工程之債務履行地為本院轄區；兩造就本件爭執亦已合意以本院為第一審管轄法院無誤，揆諸上揭法律規定，本院就本件訴訟自有管轄權。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。經查，本件原告起訴時，訴之聲明初為請求⑴確認被告對於原告就系爭契約所生之損害賠償債權在88,509,818元之範圍內不存在；以及⑵被告應給付原告15,195,117元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。嗣於訴狀繕本送達被告後，原告就此部分變更其訴之聲明為如上開其聲明欄所示，核原告此部分所為訴之變更，顯屬擴張應受判決事項之聲明，揆諸上揭法律規定，應予准許。
三、又按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段另有明文。且按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益，最高法院52年台上字第1240號判例意旨可供參照。本件原告訴請確認債權不存在之部分，既為被告所否認，則原告所主張此部分之債權是否確係存在乙節即屬不明確，致原告在法律上之地位有不安之狀態，且此不安之狀態，能以確認判決將之除去，亦無疑義。是原告所提確認之訴之部分，自屬有確認利益，堪足認定。
貳、實體方面
一、經查，原告所主張兩造於94年7月21日簽訂系爭契約，約定由被告提供配電所需各項電纜等料件予原告，再由原告承攬系爭契約所定電力設施之配電工作，工程總價為14,597,512元。原告於94年7月27日開工，依據系爭契約第6條約定，竣工期限為開工日起110工作天內。惟因被告有如附表一所示無法提供配電管路或配電所需之各項電纜等料件予原告或無法配合辦理停電措施等事項，致原告有如附表一所示之停工期間，且自97年4月1日起迄今，因被告始終無法提供配電管路予原告施作，致系爭工程未能復工，嗣因發生系爭電纜失竊案，被告遂與原告、訴外人晃盛公司召開98年1月14日會議，會議結論為兩造於當日合意終止系爭契約，且原告同意不向被告主張契約終止之補償請求權，被告亦不負因契約終止對原告應負之賠償責任，兩造並同意將工程剩料交付訴外人晃盛公司使用。其後被告主張其因系爭電纜失竊案，受有如附表三所示之損失金額而請求原告賠償，被告並自原告可向被告請領之他案工程款中抵銷其損害賠償債權，迄至
100年4月20日止，被告所就原告可得向被告請領之他案工程款抵銷之金額總計如附表二所示之31,899,680元等事實；以及被告所抗辯稱系爭契約屬於配電工程帶料發包施工性質之承攬契約，施作材料即電纜設備部分，依約係由被告所提供，而被告業經交付用以進行系爭工程施作之25KV交連PE電纜500MCM約402,122公尺且經原告簽收，嗣發生系爭電纜失竊案，致被告受有如附表三所示之損失金額，被告乃主張依民法第334條規定就原告如附表二所示之工程款請求權行使抵銷權而予以抵扣等事實，均為兩造所不爭執，並有系爭契約1份、工程開工報告表及工程停工報告表、工程復工報告表共8紙、98年1月14日會議紀錄1份、被告通知扣款之桃園區營業處99年7月5日D桃園字第09906009441號函、99年9月28日D桃園字第09909007561號函各1份、扣款明細表3紙、扣收憑證28紙、桃配102號武陵D/S新設22.8KV16饋線電氣工程失竊工料表、桃配402損失清單、材料單價表、被告公司配電工程工作積點表、表28地下單獨作業僅計工量積點、詳細價目表共16紙、扣款統計表1紙、扣款明細表3紙、原告被扣款之他項工程之契約書8份附卷可稽（均為影本，見本院卷第31頁至第48頁、第55頁、第63頁至第74頁、第164頁至第179頁、第200頁至第203頁、第204頁至第375頁），足堪信為真實。
二、兩造於100年5月16日本院言詞辯論時（見本院卷第378頁背面），協議簡化爭點為：
（一）原告依系爭契約之約定，對於本件失竊的電纜是否有保管之責？對於本件電纜失竊的結果，是否有過失？
（二）若原告對於上開電纜有保管之責，且就電纜失竊有過失責任，被告可否依系爭契約之約定請求原告為損害賠償？
（三）被告可請求原告損害賠償的金額是否限於契約總價？亦即原告是否有重大過失責任，依系爭契約之約定，賠償金額不限於契約總價？
三、本院之判斷：
（一）按「乙方（即原告）領用或租借甲方（即被告）材料、機具、設備…須妥善保管運用維護，用畢（餘）歸還時…如有浪費、遺失、被竊或非自然消耗之毀損，無法返還或修理復原時，得經甲方書面同意以相同者或同等品返還，或依下最規定折合現金賠償…⑵內購設備（包括器材）照市價加10%按設備淨值計算。…」、「…在未經驗收移交接管前，所有已完成之工程及到場之材料、機具、設備，包括甲方供給及乙方自備者，均由乙方負責保管。如有損壞缺少，概由乙方負責賠償，其賠償方式同本契約第17條之規定…」系爭契約第17條、第19條有明文約定（見本院卷第35頁背面、第36頁背面）。
（二）由上開約定可知，原告向被告領取電纜等材料後，確須負責保管及維護，如在原告移交返還被告前，因被竊而無法返還時，須依約定之方式賠償被告，已甚為明確。而查，系爭電纜失竊案，依竊嫌於刑事案件中之自白，其等係自97年5月至98年1月19日期間陸續作案，是顯見大部分之電纜失竊均係發生於兩造98年1月14日合意終止系爭契約之前。即使在合意終止後所生之竊盜行為，亦係在原告將所領用之材料移交予被告之前，則原告自仍不能免其保管電纜之責。
（三）再按解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，民法第260條定有明文。且按民法第260條規定解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，並非積極的認有新賠償請求權發生，不過規定因其他已發生之賠償請求權，不因解除權之行使而受妨礙，最高法院55年台上字第2727號判例意旨足供參照。另按第258條及第260條之規定，於當事人依法律之規定終止契約者準用之，民法第263條亦有明文。準此，可知僅於當事人係依法律規定終止契約者，始有上開規定之準用；倘契約之終止，係出於雙方當事人之合意時，除經約定應依民法關於契約終止之規定外，並不當然適用民法第258條、第260條之規定；契約之合意終止與因法定終止權之行使而終止者不同，效果亦異，除有特別約定外，並不當然適用或準用民法關於契約終止之規定（最高法院98年度台上字第856號、99年度台上字第816號裁判意旨可供參考）。
（四）本件兩造係合意終止系爭契約，前已述及，則依上開法律規定及說明，除有特別約定外，於終止後並不當然有民法第260條所規定「不妨礙損害賠償之請求」之適用，固無疑義。惟查，原告前曾以97年12月8日榮力字第0972631號函通知被告表示欲終止系爭契約之意（影本見本院卷第50頁），而被告之桃園區營業處則以97年12月15日D桃園字第09712002781號函、98年1月8日D桃園字第09801000821號函2次回覆原告時表示略以：請原告速清查尚未動用之已領電纜，並辦理退庫等語（影本見本院卷第51頁、第52頁），嗣兩造召開98年1月14日會議時，被告亦重申上旨，會議並達成結論：「1.…雙方（即兩造）同意終止桃配726號（原桃配402號）電氣工程契約（即系爭契約），榮電公司同意不據以請求任何補償，桃園區營業處不負契約第24條之責任。2.桃配726號（原桃配402號）工程已領之供料材料—高壓電纜用餘數量500MCM約72,000M(以實際退庫數量為準)，經與榮電公司、晃盛公司3方檢討確認該批材料轉由晃盛電氣工程有限公司承攬之97年丙工區配電外線工程甲式工程(桃配712號及桃配732號等2件)工程使用。」等語（影本見本院卷第55頁），是上開會議兩造合意終止後所另為之約定雖僅記載原告不請求補償，被告亦不負系爭契約第24條所約定終止後之補償義務，然此足徵兩造於合意終止系爭契約後，仍有適用原系爭契約其他如原告仍須負保管已領電纜責任及若有損害須為賠償等約定之意思，否則合意終止後，系爭工程合約既已失其效力，又不當然有前述民法第260條規定之適用，則兩造自無須多此一舉，特地於98年1月14日會議中明文約定原告不請求補償、被告不負系爭契約第24條終止後之補償責任等事項。此觀諸被告嗣於發現系爭電纜失竊案後，即迭以被告之桃園區營業處98年10月21日D桃園字第09810005151號函、98年11月10日D桃園字第0981100074
1號函、98年12月1日D桃園字第09811007411號函、99年5月24日D桃園字第09905006601號函、99年7月5日
D桃園字第09906009441號函、99年9月28日D桃園字第09909007561號函通知原告，告以依系爭契約第19條及一般條款F.7之約定，原告對失竊電纜負保管之責及應對被告負賠償責任，被告得依系爭契約第17條之約定計算損害並以原告他項工程款債權扣抵等情事或送達扣款明細表後，原告均未為反對之意思可明（函文影本見本院卷第58頁至第61頁）；至原告係遲於99年8月12日始以099榮力字第1548號函通知被告，其主旨載明：「就『桃配402號武陵D/S新設16饋線電氣工程電纜失竊案』於法律賠償責任歸屬未確定前，敬請同意依暫先扣款方案扣款，請查照。
」等語，並說明略以：「…本件電纜失竊案相關法律責任與損害金額，均尚未經司法程序確定釐清，理論上責任歸屬尚未確認，本公司實無義務賠償上開金額。惟本公司為避免電纜失竊案雙方責任未釐清前，台電公司擅逕扣抵尚未支付之其他工程估驗款，致本公司營運困難。乃基於桃園區營業處之要求，本著和諧平和處理原則，提出暫先扣款方案，俟電纜失竊案經由司法判決確定責任歸屬時，再依判決內容決定本公司是否有賠償義務及賠償金額若干？以此方式釐清上開爭議。因此本公司提出下述暫先分期扣款方案，並非表示承認電纜失竊案之賠償責任…。」等語（影本見本院卷第77頁），亦非否認被告前述於系爭契約終止後仍應適用系爭契約中關於請求賠償失竊電纜損害之約定之主張，僅未承認原告就電纜失竊須負責任；此由被告桃園區營業處於同年8月23日以D桃園字00000000000函覆原告，表達同意原告所擬暫時扣款方案之意益明（影本見本院卷第78頁）。另再由系爭契約第22條有關原告之賠償責任原則上以契約總價為上限，例外始不受契約總價金額之限制等約定內容觀之（詳如後述），較之終止後若適用一般法律損害賠償之規定並未限制求償之金額乙節，並未不利於原告，是認定原告有同意被告就上述損害賠償責任於系爭契約終止後仍適用原系爭契約約定之意思，亦屬合乎常情更足徵無誤。
（五）綜上所述，本件兩造雖合意終止系爭契約，然就原契約條文所約定原告對已領用之電纜仍負保管及損害賠償責任之約定，應仍有於終止後適用之意思，既足認定，則本件所續應審究者，即為原告對其已領用電纜之失竊，是否有過失責任？此部分經查，系爭電纜失竊案係由訴外人即 陳國源 、原告所承攬系爭工程之下包 李健新 、 謝月娥 2人、訴外人 陳寶樹 、顏日隆、 陳明志 、 柯瑋權 、 吳慶宗 、 洗亞平 、詹光德、林以翔即林孝忠等人於97年10月間起至98年1月19日止，分別8次在桃園縣桃園市○○路、大興西路3段及龍安街口等處，駕駛大貨車搭載設備至現場，由渠等分別持電纜剪及其他設備，並穿著工作服裝、反光背心及安全帽，佯裝正常電纜施工，先檢查電纜線確認未通電後，即綑綁電纜由大貨車吊臂牽引至收線機，再開始抽取電纜，以此方式分別竊取數百公尺不等之電纜得手後變賣圖利，其中訴外人陳國源、 顏日隆業 經本院以刑事判決判處罪刑在案等事實，有本院99年度易字第340號、第465號刑事判決、臺灣桃園地方法院檢察署檢察官99年度偵字第4729號起訴書各1份附卷可稽（均為影本，見本院卷第
107頁至第117頁、第143頁、第144頁），並為兩造所不爭執，足以認定無誤。系爭電纜失竊案既係由上開多人利用大型車輛，且耗時相當，期間又長達8個月之情況下所發生，其中又有數名竊賊係原告之下包商，有被告所提出之現場施工人員編班表影本4紙在卷可憑（見本院卷第
390頁至第394頁），顯見原告對於施作材料電纜設備之保管與工地管理均出現嚴重疏失；且衡之原告對其所保管布設之電纜等設備，苟不定時派員工巡邏，則必定可得及早發現異狀，而得使失竊之損失降至最低甚或可得在首次被竊當時即可有阻止之機會；另原告亦可藉由申請被告將已布設之電纜通電之方式，使竊賊因難以輕易得手而放棄犯行，此等保護之措施以原告之企業規模而言，均屬輕易可成之事，乃原告於保管期間竟毫無保全之作為，此業經原告於本院100年6月13日言詞辯論時自承：「（問：有無任何保全的作為還是只是擺在那裡沒有人管？）因為是在地下管道，所以只是用人孔蓋覆蓋而已。」、「（問：
以這次被偷之後，關於電纜的防竊有無新的方式或作為？）我們是聲請台電先送電加壓的方式。」等語亦可得知。
基上可知原告就已領電纜之保管，顯然欠缺一般客觀應有之注意，足認有重大過失無疑。至原告所主張前述被告對施工工地之管理極為嚴格之內容乙節，即使屬實，原告仍得申請被告同意後定期派遣人員巡邏並開啟人孔蓋檢查或對已布設之電纜先行通電防賊，故被告之管理措施是否嚴格，仍無影響於原告上開有重大過失事實之認定結果。
（六）再就上開刑事判決中所認定系爭電纜失竊案中8次被偷之時間中，僅第8次係在98年1月19日發生，亦即僅該次係於兩造合意終止系爭契約之後發生；再依系爭契約附件一般條款H.8之約定，工地現場的維護責任係由原告所負，此約定為兩造所不爭執，而兩造於系爭契約終止後，仍應適用系爭契約中保管電纜及損害賠償約定之部分，又經認定如前，是不問系爭工程是否曾暫停施工，原告自仍應就工地之電纜負保管之責；另上述系爭電纜失竊案中之竊賊即訴外人顏日隆固曾擔任被告變壓器工人，此業經本院於99年度易字第465號刑事判決中認定無誤，然此名竊賊曾為被告員工之事實，衡情與原告上述未盡一般注意義務之結果亦難認有何影響，故原告就上開事項所為之陳述，經核仍均無可採。
（七）本件原告就系爭工程中被告所交付之電纜負有保管之責，且因原告之重大過失致發生系爭電纜失竊案，而兩造於終止系爭工程合約後，此部分之損害賠償仍有適用原系爭契約之約定等事實，既均經認定如前，則被告主張依系爭契約第17條、第19條之約定，其得請求原告賠償如附表三所示失竊電纜之損失金額，自屬有據。至被告得請求原告賠償之金額是否以契約總價為限之部分，則按「乙方(即原告)之責任致甲方(即被告)遭受損害時，其損害賠償責任不包括逾期違約金以契約總價百分之百為上限。惟乙方隱瞞產品之瑕疵、乙方之故意或重大過失行為…，所造成之損害賠償，不受責任上限金額限制。」系爭契約第22條第2項已有明文約定。本件原告係因有重大過失致生系爭電纜失竊案，並致被告受有如附表三所示之損害，既亦經敘明如前，則依上揭約定，被告請求原告賠償之金額，自不以系爭契約所定之總價14,597,512元為限。又被告是否就工地損害另行投保以及投保的內容應為如何等情，與原告應否於系爭契約終止後，仍依原契約約定負擔損害賠償責任，為相互獨立之法律關係，故原告以被告投保內容有疏失，而主張其無庸上開賠償責任，核亦無足採。
（八）綜上所述，本件被告就系爭工程所生如附表三所示之金額101,135,423元之損害，得依上揭系爭契約之約定請求原告賠償，已足認定無誤；而原告向被告所承攬之他項工程可得請求如附表二所示之工程款債權復為兩造所不爭執，而按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第1項前段定有明文。是被告以其如附表二所示對原告之工程款債務，與其得請求原告賠償之本件101,135,423元債權互相抵銷，於法並無不合。則抵銷之下，被告因系爭工程對原告之上述損害賠償債權，自僅餘69,235,743元（計算式：101,135,423元－31,899,680元＝69,235,743元），亦即被告基於系爭工程對原告之損害賠償債權，於超過69,235,743元以外之範圍，始為不存在。至原告對於被告如附表二所示之工程款債權，則因已經被告行使上開抵銷權而告消滅，是原告仍遽而請求被告給付該部分之工程款，尚屬無據。
四、從而，原告依承攬之法律關係，請求確認被告對於原告就系爭工程之損害賠償債權逾69,235,743元以外之範圍不存在，為有理由，應予准許。至原告其餘確認債權不存在之請求及請求被告給付原告31,899,680元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息之部分，則均為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無再逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
六、本件原告請求被告給付之訴既經全部駁回，則該部分原告假執行之聲請自已失所附麗，應併駁回之。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中華民國100年7月12日
民事第二庭法官張震武以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國100年7月12日
書記官顏伯儒附表一：
┌─┬──────┬──────────┬────────┬───────────┐│編│日期│停工原因│停工期間與日數│備註││號│（民國）││││├─┼──────┼──────────┼────────┼───────────┤│1.│94年8月1日│被告無法提供配電管路│94年8月1日起至│被告同意停工。││││予原告。│95年8月3日止約││││││368日。││├─┼──────┼──────────┼────────┼───────────┤│2.│95年9月1日│被告無法提供配電所需│95年9月1日起至│同上││││各項電纜等料件予原告│96年1月16日止約│││││。│138日。││├─┼──────┼──────────┼────────┼───────────┤│3.│96年2月8日│被告無法提供配電管路│96年2月8日起至│同上││││予原告。│96年9月27日止約││││││232日。││├─┼──────┼──────────┼────────┼───────────┤│4.│96年11月9日│被告無法提供配電管路│96年11月9日起至│同上││││予原告。│97年1月15日止約││││││68日。││├─┼──────┼──────────┼────────┼───────────┤│5.│97年2月4日│被告無法提供配電管路│97年2月4日起至│同上││││予原告。│97年3月4日止約││││││29日。││├─┼──────┼──────────┼────────┼───────────┤│6.│97年3月11日│被告無法配合辦理停電│97年3月11日起至│同上││││措施。│97年3月25日止約││││││15日。││├─┼──────┼──────────┼────────┼───────────┤│7.│97年4月1日│被告無法提供配電管路│97年4月1日迄今│被告同意停工後，因始終││││予原告。│尚未復工。│無法提供管路予原告施作││││││，原告申請延展工期，經││││││被告同意展延工期80工作││││││天，亦即將原竣工期限展││││││延為自開工日起190個工││││││作天內竣工。│└─┴──────┴──────────┴────────┴───────────┘附表二：
┌─┬─────────────────────┬──────┬───────┐│編│承攬工程名稱│被告扣款金額│備註││號││（新臺幣）││├─┼─────────────────────┼──────┼───────┤│1.│96年度配電線路設備維護暨事故搶修（乙工區）│596,644元││├─┼─────────────────────┼──────┼───────┤│2.│96年度配電管路推進及橋樑附掛工程│59,971元││├─┼─────────────────────┼──────┼───────┤│3.│97年乙工區配電外線工程│1,038,794元││├─┼─────────────────────┼──────┼───────┤│4.│99○○○區○○○路工程│17,741,125元││├─┼─────────────────────┼──────┼───────┤│5.│99年甲工區配電外線工程│10,311,903元││├─┼─────────────────────┼──────┼───────┤│6.│桃配816號宋屋D/SON67,ON68與東社D/S│1,102,528元││││OP58,OP54連絡線│││├─┼─────────────────────┼──────┼───────┤│7.│桃配803號東社D/S增設OP54,58饋線管路工程│679,904元││├─┼─────────────────────┼──────┼───────┤│8.│96年度配電線路設備失竊復舊改善工程│368,811元││├─┴─────────────────────┴──────┴───────┤│合計扣款金額：31,899,680元。│└──────────────────────────────────────┘附表三：
┌─┬───────────────┬──────────────────────┐│供│1.25KV1C500MCM交連PE電纜│⑴材料費：遺失數量81,009.9公尺×單價1,100元││料││×1.1（依系爭工程合約第17條第1項第2款約││器││定，應按照市價加計10%設備淨值計算）＝││材││98,021,979元。││部││⑵工資：2,273,098.91元。││分││⑶合計：100,295,077.91元。││├───────────────┼──────────────────────┤││2.25KV1C500MCM預鑄型直接路頭│⑴材料費：遺失數量126只×單價328元×1.1（││││如上述約定）＝45,460.8元。││││⑵工資：88,387.49元。││││⑶合計：133,848.29元。││├───────────────┼──────────────────────┤││3.防潛動管路封塞│⑴材料費：遺失數量84只×單價849.75元×1.1（││││如上述約定）＝78,516.9元。││││⑵工資：7,071元。││││⑶合計：85,587.9元。││├───────────────┼──────────────────────┤││4.自融性防水膠帶│⑴材料費：遺失數量756只×單價200元×1.1（││││如上述約定）＝166,320元。││││⑵工資：此屬附屬器材，由原告連工帶料，不另計││││工資。││││⑶合計：166,320元。││├───────────────┼──────────────────────┤││5.電纜塑膠帶1又1/2│⑴材料費：遺失數量378只×單價17.7元×1.1（││││如上述約定）＝7,359.66元。││││⑵工資：此屬附屬器材，由原告連工帶料，不另計││││工資。││││⑶合計：7,359.66元。││├───────────────┼──────────────────────┤││6.C型接頭│⑴材料費：遺失數量504只×單價42.66元×1.1││││（如上述約定）＝23,650.7元。││││⑵工資：此屬附屬器材，由原告連工帶料，不另計││││工資。││││⑶合計：23,650.7元。│├─┼───────────────┼──────────────────────┤│帶│7.低壓電纜1C2/0│⑴材料費：遺失數量126尺×單價70元×1.1（如││料││上述約定）＝8,820元。││器││⑵工資：1,767.75元。││材││⑶合計：10,587.75元。││部├───────────────┼──────────────────────┤│分│8.PVC風雨線1C22│⑴材料費：遺失數量886尺×單價19.25元×1.1││││（如上述約定）＝17,055.5元。││││⑵工資：12,430.37元。││││⑶合計：29,485.87元。│├─┼───────────────┼──────────────────────┤│其│9.工程安全衛生設施及管理費用│施工款×3.25%＝77,439.55元。││餘├───────────────┼──────────────────────┤│部│10.工程品質管制費│施工款×4%＝95,310.22元。││分├───────────────┼──────────────────────┤││11.稅什費│（施工款＋帶料材料款）×8.75%＝210,755.21元│├─┴───────────────┴──────────────────────┤│合計：101,135,423元。│└────────────────────────────────────────┘