裁判字號：臺灣高等法院高雄分院112年上訴字第718號刑事判決
裁判日期：民國112年12月07日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決112年度上訴字第718號上訴人即被告 許光逸 選任辯護人 鄭婷瑄 律師(法扶律師)上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院112年度訴字第51號，中華民國112年7月4日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署111年度偵字第15139號、111年度偵字第15151號、112年度偵字第1120號、112年度偵字第2230號，移送併案:112年度偵字第2370、3009號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、審理範圍之說明本案上訴人即被告許光逸（下稱被告）提起上訴，於上訴理由書狀及準備、審判程序期日為陳述時（本院卷第98頁、第122頁），均已具體表明僅就原審判決關於刑之部分提起上訴，其他部分不上訴。依刑事訴訟法第348條第3項規定，本院審理範圍僅限於原判決之刑而不及其他。爰就犯罪事實、罪名及沒收之諭知，均參照原審判決所認定，先予敘明。
二、被告上訴意旨大致係以:被告犯後深感悔悟，且已坦承犯行，請依刑法第59條酌減其刑。又被告前案僅係施用毒品，與本案之販賣毒品，罪質不同，侵害法益亦相異，且檢察官未提具體舉證，被告應不適用累犯規定加重其刑等語。
三、本院駁回上訴之論斷㈠按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，
其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨足參）。再者，立法者依近年來查獲案件之數據顯示，販賣第二級毒品之行為有明顯增加趨勢，致施用第二級毒品之人口隨之增加，為加強遏阻此類行為，爰於毒品危害防制條例第4條第2項規定，將販賣第二級毒品之最低法定刑提高為10年有期徒刑，該修正規定方於109年1月15日公布、同年7月15日施行。是立法者既本於特定立法政策，甫有意識地加重最輕本刑，欲藉此遏止日益氾濫之第二級毒品，身負依法裁判誡命之執法者，毋寧應當尊重立法之選擇，尤近期之提高法定刑決定，不得任意認定情輕法重而動輒援引刑法第59條規定予以減刑，致架空前述修法意旨，而無視立法者所反映之最新民意。查本件被告所犯販賣第二級毒品罪，法定最低本刑為有期徒刑10年，原判決適用毒品危害防制條例第17條第2項予減刑後，最輕本刑為5年以上，其刑度相較原本之法定刑，已減輕甚多。衡以被告販賣第二級毒品之次數達4次，亦非吸毒者間互通有無之流通販賣，而所犯之轉讓第二級毒品達淨重10公克以上之罪，轉讓之數量已達加其刑之重量，轉讓毒品之客觀情狀並無異於一般轉讓毒品犯罪者，而有特別值得讓人同情之處，是而，堪認其犯罪情節，客觀上並無犯罪情狀顯可憫恕之情形。又被告並未具體提出證明或釋明有何特殊之環境及原因，在客觀上顯然足以引起社會一般同情，而不得不販賣第二級毒品或轉讓第二級毒品等情，自難認即使科以該最低度刑仍嫌過重，則被告所犯如原判決附表編號1至4所示販賣第二級毒品及附表編號5所示轉讓第二級毒品部分，均無刑法第59條酌減其刑規定之適用。㈡原判決已就適用累犯予加重其刑之理由敘明「本院衡酌被告
先前曾因施用毒品案件經判刑確定並執行完畢，自應深知毒品對於個人及社會危害至深，並應深知毒品為國家所嚴令明文禁止，卻未能戒絕毒品，進而再犯本案販賣第二級毒品、轉讓第二級毒品達淨重10公克以上之罪，已彰其對此類犯罪刑罰反應力薄弱，具有相當之法敵對意志及特別主觀惡性存在，核無司法院大法官釋字第775號解釋意旨所指若依刑法第47條第1項規定對被告加重最低本刑，即致生其所受之刑罰超過所應負擔罪責之情形。」（原判決第8頁第31行至第9頁8行）。按司法院釋字第775號解釋意旨係例示如何於個案中調節罪刑不相當之情，並無排除法官於認定符合累犯後，仍得就個案行使裁量權，檢視是否加重其刑之理。從而，對於成立累犯之行為人，固非一律必須加重其刑，事實審法院檢視行為人前、後案情節，其與後案的罪質等相關情狀，以個案認定行為人是否具特別惡性及對刑罰反應力薄弱等情，作為加重其刑之事由，自難指為違法，亦無違司法院釋字第775號解釋意旨。本院認原判決於認定被告符合累犯後，就個案行使裁量權，而敘明理由決定本件予加重其刑，經核即無違誤或不妥之處。
㈢再者，被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢
察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎。蓋被告是否構成累犯，性質上係屬刑罰加重事實，應由檢察官於起訴書內加以記載，或至遲於審判期日檢察官陳述起訴要旨時以言詞或書面主張，且此構成累犯之事實，並應由檢察官負舉證責任及指出證明之方法。又被告之前案紀錄表係由司法、偵查機關相關人員依憑確定判決、執行指揮書等原始資料所輸入製作而成，性質上固非被告前案徒刑執行完畢之原始證據，而屬派生證據，然倘當事人對於派生證據之同一性或正確性並未爭執，法院審酌後亦認為適當，因而對該派生證據依法踐行調查證據程序者，即得採為判斷之依據。是倘法院於調查被告之前案紀錄表後，被告及其辯護人不爭執其記載內容之正確性，進而再就被告是否應加重其刑之法律效果，於科刑階段進行調查及辯論，乃憑以論斷被告於本案構成累犯並裁量加重其刑者，即不能指為違法。本件原審審理中,檢察官已舉出全國刑案查註表，並指出構成累犯之事由，原審法院於調查被告之前案紀錄表後，被告及其辯護人不爭執其記載內容之正確性（均稱無意見），進而再就被告是否應加重其刑之法律效果，於科刑階段進行調查及辯論（原審卷第22、29、51頁），原審所踐行之訴訟程序及所為論斷說明，於法均無不合。
四、綜上所述，本件原審判決之刑既無不當，被告以原審未依刑法第59條酌減其刑及累犯加重不當而指摘原判決量刑過重為由提起上訴，請求將原判決之量刑撤銷改判，即無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第第368條，判決如主文。
本案經檢察官楊士逸提起公訴，檢察官劉宗慶到庭執行職務。
中華民國112年12月7日
刑事第八庭審判長法官陳中和
法官陳松檀法官莊崑山以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國112年12月7日
書記官林秀珍附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。