裁判字號：智慧財產法院103年刑智上易字第44號刑事判決
裁判日期：民國103年08月21日
裁判案由：違反著作權法
智慧財產法院刑事判決
103年度刑智上易字第44號上訴人 江榮芳 即被告 陳致楨
藍詠彰 上列上訴人因違反著作權法案件，不服臺灣臺中地方法院102年度智易字第101號，中華民國103年4月7日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署102年度偵字第17642號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、江榮芳為伴唱機出租業者，並委託陳致楨為伴唱機臺軟、硬體之維修及代江榮芳出面簽署「MDS-655承租約定書」；又「心頭肉」、「江山美人」、「心甘永遠是你的」、「日牽掛夜孤單」、「雪中花」、「感謝天」、「粘朝朝」等歌曲（下稱系爭歌曲），係○○○科技有限公司（下稱○○○公司）享有著作財產權之音樂著作，並獨家授權及灌錄於○○影音科技有限公司（下稱○○公司）型號MDS-655號伴唱機內，其他廠牌伴唱機並未獲得授權。江榮芳、陳致楨、藍詠彰明知系爭歌曲之著作財產權係他人所有，需經授權方得出租或公開演出，而江榮芳、陳致楨雖有向○○公司提出申請承租型號MDS-655號伴唱機，但於○○公司同意前，竟共同基於擅自以出租之方法侵害他人著作財產權之犯意聯絡，自民國102年4月間起，將灌錄有系爭歌曲之金嗓牌電腦伴唱機1臺，以每月新臺幣（下同）7,000元之代價，出租予藍詠彰，並推由陳致楨將金嗓牌電腦伴唱機1臺，擺放在藍詠彰所經營位於臺中市○區○○路○段○號之「○○小吃部」內，及按月向藍詠彰收取租金；藍詠彰則基於擅自以公開演出之方法侵害他人著作財產權之犯意，以該伴唱機供不特定客人點播演唱，且於102年4月間之某日，由年籍不詳之某不知情成年客人在該店公開演出「江山美人」之歌曲，以此方式侵害○○○公司之著作財產權。嗣於102年4月26日為○○○公司人員在○○小吃部蒐證，始知上情。
二、案經○○○公司訴由臺中市政府警察局烏日分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力方面：㈠被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信
之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查證人即同案被告江榮芳於檢察官偵查中具結所為之證述，對其他同案被告而言原屬傳聞證據，惟被告陳致楨、藍詠彰於審判中均未提及檢察官在偵查中有任何不法取供之情形，且客觀上亦無顯不可信之情況，是依上開規定，前揭證人於偵查中之證言具有證據能力。
㈡被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者
外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5第1項分別定有明文。查證人即同案被告江榮芳、陳致楨、藍詠彰於警詢時之供述分別對其他同案被告而言，及本案所引其餘審判外供述證據，依上開刑事訴訟法第159條第1項之規定，係屬傳聞證據，惟被告於本院審理時同意作為證據，且經本院審酌上開供述證據作成時，並無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是此部分之供述證據亦認具有證據能力。
㈢按「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背
法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護」，刑事訴訟法第158條之4定有明文。查警察於102年5月25日接獲告訴代理人○○○檢舉後，即至○○小吃店進行現場蒐證，並攝有照片在卷可稽（警卷第57至74頁），該等照片顯示員警係進入○○小吃店內就現場外觀、店內陳設、伴唱機外觀、伴唱機內之系爭歌曲、歌本等均進行拍攝，應認性質上已屬搜索，惟未見卷內有法院核發之搜索票，核亦不屬於法定得無票搜索之情形，是被告辯稱此為警察違背法定程序取得之證據，為有理由，經審酌本案所涉著作權法第92條為3年以下有期徒刑、拘役、或科或併科新臺幣75萬元以下罰金之罪，並非重大犯罪，與非法搜索對人權之戕害權衡結果，本院認此部分員警之現場蒐證照片無證據能力，故不引用為被告等論罪之依據。
㈣至於本案所引用之其他非供述證據，經本院依法踐行調查證
據程序，檢察官、被告均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，堪認均有證據能力。
二、訊據被告江榮芳、陳致楨固不否認被告江榮芳為伴唱機出租業者，並委託被告陳致楨為伴唱機臺軟、硬體之維修及代江榮芳出面簽署「MDS-655承租約定書」；被告藍詠彰則於原審坦承有以金嗓牌伴唱機供不特定客人點播演唱，且於102年4月間之某日，由年籍不詳之某不知情成年客人在該店公開演出「江山美人」之歌曲等情；又系爭歌曲係○○○公司有著作財產權之音樂著作，並獨家授權及灌錄於○○公司型號MDS-655號伴唱機內，其他廠牌伴唱機並未獲得授權。被告江榮芳、陳致楨確有於取得○○公司授權同意前，先行將灌錄有系爭歌曲之金嗓牌電腦伴唱機1臺，以每月7,000元之代價出租予藍詠彰，並由陳致楨將金嗓牌電腦伴唱機1臺，擺放在藍詠彰所經營之上開「○○小吃部」內，及按月向藍詠彰收取租金之事實；惟均矢口否認有何擅自以出租或公開演出之方法侵害他人之著作財產權之犯意，被告江榮芳辯稱： 伊有 向○○公司提出承租型號MDS-655號伴唱機之申請，並已給付包銷金5萬元，表示○○公司一定要出租該伴唱機；伊是照對方公司的流程呈報，依照慣例，伊可以先提供其他伴唱機給店家使用，等到申請核准下來，伊再去更換伴唱機云云；被告陳致楨則辯稱：金嗓牌伴唱機是江榮芳提供的，伊只是受江榮芳委託擺放機臺並負責維修事宜，至於歌曲實際授權情形伊不清楚云云；被告藍詠彰則辯稱：伊有問江榮芳這些歌曲有無版權，江榮芳說已經報上去了。伊原本是用○○瑞影的機子，當時有申請到公演證，授權期間自
102年1月29日至103年1月28日止，租金1個月7,000元，因為服務品質不好，很多歌曲都沒有，音響條件又不好，額外加歌還要加錢，伊就退機子，並換向被告江榮芳承租等語。然查：
㈠被告江榮芳、陳致楨、藍詠彰上開所不否認之事實，核與證
人即同案被告江榮芳、陳致楨、藍詠彰證述之情節大致相符，復有專屬授權證明書影本4份、音響器材租賃合約書1份、○○多媒體科技股份有限公司函文1份、○○小吃店102年4月26日蒐證照片（非烏日分局之現場蒐證照片）、陳致楨名片影本1紙在卷可佐，此部分之事實首堪認定。
㈡被告江榮芳、陳致楨及藍詠彰分別以上開情詞置辯，是應予
審究者，係被告江榮芳上開於申請中、同意授權前，先行以金嗓牌伴唱機頂用之行為，是否為伴唱機出租業者之業界慣例？被告陳致楨將金嗓牌電腦伴唱機1臺，擺放在藍詠彰上開「○○小吃部」內並收取租金時，是否知悉該伴唱機並未經合法授權，並與被告江榮芳有擅自以出租之方法侵害他人之著作財產權之犯意聯絡？被告藍詠彰前承租○○○○之另台伴唱機所申請而得之公開演出授權，是否可及於其之後換用之金嗓牌伴唱機？如否，被告藍詠彰是否知情而有侵害著作財產權之故意？經查：
⒈證人即伴唱機出租業者○○○在原審證稱：伊從事音響維
修、KTV音響維修及出租約17、18年，據伊經驗，申請MDS-655伴唱機一般3至7個工作天，有節日就延長，但有聽說○○公司因為內部利益關係，造成申請不出來。一般機子內的歌是一年一約，如果沒有續約，照理來說是不可以再使用，但依業界習慣會一直簽下去，伊沒有遇過不給簽續約的。如果換人服務的話，機子就不能用，且正常的話機子也是要交回去，要換的人重新再去申請。又依其續約之經驗，不一定到期就馬上會簽續約，但中間這段時間，公司仍會派人來收錢，錢會繼續付，公司會開收據，機子也會繼續用。另外新客戶店家，伊會儘量應付客人，如果客人店家開幕，機子還沒下來，伊會拿舊的機子先下去頂用，但伊不會另外灌歌進去，會以舊機子原本的歌下去先頂用，約7天左右，就可以把自己的金嗓牌伴唱機取回，用正式的MDS-655伴唱機，而授權的時間會回溯到申請日開始算租金，並在該月底結算該月份租金。因為只是暫時頂用，伊沒有必要在頂用的金嗓牌伴唱機灌新歌，伊也沒有遇過申請不下來的等情（原審卷第101至107頁）。
依證人○○○上開證述，可知確實伴唱機承租業者在申請MDS-655伴唱機時，會先以自己所有的舊機子如金嗓牌伴唱機先行頂用，惟並不會在頂用的舊機子內灌入新歌曲，且正常情況7天左右新機子就會下來。然在本案中，被告江榮芳卻使用以不詳方式非法重製有屬○○○公司享有著作財產權之系爭歌曲之金嗓牌伴唱機頂用，已非單純便宜行事。且本案中被告江榮芳於○○小吃部置放伴唱機之申請一直無法通過審核，亦與證人○○○上開證稱業界僅便宜行事數天之情況不同。而被告江榮芳在申請一直無法通過審核之情況下，即應撤回頂替之舊機子以免觸法，惟被告江榮芳非但沒有撤回，且在經被告藍詠彰通知收到存證信函警告後，被告江榮芳仍繼續為之，直至本案被告藍詠彰遭查獲方才停止侵權之行為，此有證人即同案被告藍詠彰於原審審理時證稱：伊在102年4月初有收到存證信函，伊有反應給被告江榮芳、陳致楨等情（原審卷第113頁反面、第114頁），至此，被告江榮芳主觀之侵權犯意，實屬明確可認，被告江榮芳上開業界慣例之抗辯，與證人○○○證述之業界習慣實有不同，尚不可採。至於被告江榮芳固稱伊有給付包銷金5萬元，表示○○公司一定要出租伴唱機云云，惟被告江榮芳自承伊有向○○公司承租其他型號MDS-655號伴唱機（本院卷第41頁），是該5萬元是否與本案之伴唱機有關，即有疑義；又依卷附現金收入傳票記載（偵卷第52頁），上述5萬元之名目為擔保性質之「押金」，並非「包銷金」；另被告江榮芳自承○○公司自始至終未向其收取「○○小吃部」伴唱機之租金，被告江榮芳復未能證明其與○○公司間確有其所述之約定，是其以此為辯，亦乏所據，自難採信。
⒉被告陳致楨在原審供稱：我知道這些歌曲還在申請中，還
沒有版權等語（原審卷第36頁）；又證人即同案被告藍詠彰在偵查中陳稱：陳致楨有跟我講在申請中還沒出來等語（偵卷第234頁反面），復於原審明確證稱：伊有一直向被告江榮芳、陳致楨追問是否合法承租，遭查獲前，伊都是跟被告陳致楨聯絡，請被告陳致楨處理，有時候被告江榮芳也會一起來，租金被告江榮芳、陳致楨均向伊收過，收到存證信函時，伊也有向被告江榮芳、陳致楨反應過等情（原審卷第115、116頁反面）；證人即同案被告江榮芳亦稱：伊有跟被告陳致楨聊過關於被告藍詠彰店內的授權尚在申請中之事情，伊放在被告藍詠彰的金嗓牌伴唱機是伊的庫存機（原審卷第109頁反面、第110頁）；綜上，被告江榮芳上開放置金嗓牌伴唱機於被告藍詠彰店內之行為，實為便宜行事，並未經合法授權，昭然甚明，且此情為被告陳致楨明知。再依被告藍詠彰上開供述，被告藍詠彰多與被告陳致楨聯絡，由被告陳致楨處理放置於被告藍詠彰處之金嗓牌伴唱機，租金被告陳致楨亦有收取過，被告藍詠彰亦有向被告陳致楨催問合法授權之申請何時通過，且將收到存證信函之事告知被告陳致楨，而依被告江榮芳上開證詞，被告江榮芳亦有告知被告陳致楨上開金嗓牌伴唱機放置於被告藍詠彰店內，並未經授權，復參諸被告陳致楨為代被告江榮芳出面簽署承租其他型號MDS-655號伴唱機之人，此有MDS-655承租約定書在卷可稽（偵卷第26頁），可知被告陳致楨非僅單純維修機器之人。從而，被告陳致楨客觀上有為擺放機台、收取租金之構成要件行為，主觀上亦知悉型號MDS-655號伴唱機已逾合理期間始終未獲允承租，而有侵權之故意，是其與被告江榮芳共同擅自以出租之方法侵害著作財產權，並有主觀犯意聯絡，可認無訛。
⒊被告藍詠彰辯稱其獲公開演出授權乙節，固據提出社團法
人台灣音樂著作權人聯合總會(102)台樂權忠字第01381號公開演出授權證書為憑（本院卷第27頁），其上固記載授權期間自102年1月29日起至103年1月28日止，惟其上亦同時註明「每一伴唱機各需一張授權證書，不得以任何方式串聯使用」，並載明伴唱機之機號「N10246」及廠牌「瑞影」，足見上開公開演出授權證書已表明其授權範圍僅限於上載廠牌、機號之特定伴唱機，被告藍詠彰自不得諉為不知；從而，被告藍詠彰明知其後來實際租用之金嗓牌伴唱機，已不在上揭公開演出授權證書之授權範圍內，仍未獲合法授權以該伴唱機在「○○小吃部」公開演出，要難謂其無侵害著作財產權之故意，是被告藍詠彰上開辯解，亦不足採。
㈢綜上所述，本案事證已臻明確，被告江榮芳、陳致楨有於上
開時、地，共同基於擅自以出租之方法侵害他人之著作財產權之犯意聯絡，將非法重製有系爭歌曲之金嗓牌電腦伴唱機
1臺，以每月7,000元之代價，出租予藍詠彰，以此方式侵害○○○公司之著作財產權之犯行，被告藍詠彰亦有於上開時、地，基於擅自以公開演出之方法侵害他人之著作財產權之犯意，以該伴唱機供不特定客人點播演唱，且於102年4月間某日，由年籍不詳之某不知情成年客人在該店點播公開演出「江山美人」之歌曲，以此方式侵害○○○公司之著作財產權之犯行，均足認定，均應予依法論科。
三、核被告江榮芳、陳致楨所為，係犯著作權法第92條擅自以出租之方法侵害他人之著作財產權罪；核被告藍詠彰所為，係犯著作權法第92條擅自以公開演出之方法，侵害他人之著作財產權罪。被告江榮芳、陳致楨間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告江榮芳、陳致楨上開一出租行為，侵害如事實欄所載7首歌曲之著作財產權，為同質想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重處斷。
四、原審經審理結果，認被告江榮芳、陳致楨及藍詠彰罪證明確，並審酌被告江榮芳、陳致楨以出租伴唱機為業，不思以正當之商業行為經營，先便宜行事，已有不當，而於著作財產權人拒絕授權後，竟仍不為所動續為侵權行為，所為誠屬不該，被告藍詠彰亦明知公開演出須每一伴唱機個別取得授權，竟亦便宜行事，以已退租伴唱機之公開演出授權證書於金嗓牌伴唱機抵用，侵害他人著作財產權，亦屬不該，兼衡被告犯罪之動機、目的、被告江榮芳之勉持生活狀況、高職畢業之智識程度、被告陳致楨之勉持生活狀況、高職畢業之智識程度、被告藍詠彰之勉持生活狀況、高中肄業之智識程度、所生之危險及告訴人之損失、犯後態度等一切情狀，分別量處有期徒刑4月、3月及拘役50日，如易科罰金，均以新臺幣1,000元折算1日，另就被告江榮芳、陳致楨部分併依著作權法第98條前段規定，宣告沒收未扣案之金嗓牌伴唱機
1台，經核其認事用法，俱無違誤，量刑亦甚允洽，被告江榮芳、陳致楨、藍詠彰上訴仍執陳詞否認犯罪，均無理由，應駁回其等之上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官蔡秋明到庭執行職務。
中華民國103年8月21日
智慧財產法院第一庭
審判長法官歐陽漢菁
法官林秀圓法官林靜雯以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國103年8月21日
書記官葉倩如附錄本案論罪科刑法條全文：
著作權法第92條擅自以公開口述、公開播送、公開上映、公開演出、公開傳輸、公開展示、改作、編輯、出租之方法侵害他人之著作財產權者，處3年以下有期徒刑、拘役、或科或併科新臺幣75萬元以下罰金。