裁判字號：最高法院109年台上字第4082號刑事判決
裁判日期：民國109年09月17日
裁判案由：妨害自由等罪
最高法院刑事判決109年度台上字第4082號上訴人 邱堡琳 選任辯護人 洪世崇 律師上訴人 陳清強 選任辯護人 文聞 律師上訴人 江寓鳴
鄭博 乘 陳福財 黃國強 上列上訴人等因妨害自由等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國108年10月15日第二審判決（108年度上訴字第170號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署106年度偵字第10639、1933
1、19655號，107年度偵字第1801、2949號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決及第一審判決關於邱堡琳共同剝奪他人行動自由部分均撤銷。
邱堡琳共同犯剝奪他人行動自由罪，處有期徒刑壹年參月，未扣案之犯罪所得新臺幣肆拾伍萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其他上訴駁回。
理由
甲、撤銷改判（即原判決關於邱堡琳剝奪他人行動自由）部分：
一、本件原判決認定上訴人邱堡琳有如其犯罪事實欄二所載與江寓鳴、 林庭繹 、陳清強、 鄭博乘 、陳福財、黃國強、 吳忠勇 、 周孟丞 、 戴憲儀 ，以及綽號「數學」者與另4名姓名不詳之成年男子，共同剝奪被害人 洪子欽 之行動自由等情，已詳述其所憑證據及認定之理由，對於邱堡琳否認有本件被訴共同剝奪洪子欽行動自由之犯行暨所持之辯解，何以係卸責之詞而均不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明，並敘明邱堡琳與其他共同正犯於本件案發當天強行將洪子欽帶往不同地點，迫使洪子欽向友人借款，以返還其積欠邱堡琳等人債務之方式，已該當於刑法第302條第1項之剝奪他人行動自由犯罪構成要件，而應論以共同剝奪他人行動自由罪，並與其他參與本件被訴犯行之人成立共同正犯之理由（爰引用原審判決書所記載之犯罪事實、證據，以及除累犯及量刑部分以外之理由，本判決不再覆敘），因而維持第一審論邱堡琳以共同犯剝奪他人行動自由罪，於依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑後，處有期徒刑1年5月之判決，而駁回邱堡琳在第二審之上訴，核其所為之論斷（除後敘累犯部分以外），於法尚無違誤。
二、惟按累犯之成立，以曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪為要件。所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者固不待言；如係經假釋出監者，依刑法第79條第1項前段之規定，須在無期徒刑假釋後滿20年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。倘若前案假釋出獄後，經依法撤銷假釋者，其前案猶有殘刑尚未執行完畢，則行為人故意再犯有期徒刑以上之罪者，即不能逕論以累犯。本件上訴人邱堡琳前因犯共同非法寄藏槍枝及共同非法寄藏子彈罪，經臺灣高雄地方法院以100年度重訴字第7號判決分別判處有期徒刑3年6月，併科罰金新臺幣（下同）12萬元，及有期徒刑6月，併科罰金3萬元，並定其應執行之刑為有期徒刑3年10月，併科罰金14萬元，嗣經邱堡琳提起上訴，由原審法院以100年度上訴字第1630號判決駁回其上訴，邱堡琳提起第三審上訴後，再經最高法院以101年度台上字第2926號判決駁回其上訴確定在案（下稱前案）。嗣經入監執行，於民國104年6月18日縮短刑期假釋出監並交付保護管束，預定於106年3月15日假釋期滿。惟邱堡琳於假釋期間內又故意犯違反個人資料保護法第41條之非公務機關未於蒐集特定目的必要範圍內利用個人資料罪，經臺灣橋頭地方法院於107年12月25日，以107年度簡字第2017號簡易判決處有期徒刑
3月，並諭知易科罰金之折算標準，而於108年1月25日確定。法務部在邱堡琳上開違反個人資料保護法案件判決確定後6個月以內即108年5月15日，以法授矯教字第00000000
000號撤銷假釋處分書，撤銷邱堡琳前案之假釋，並由檢察官核發執行傳票（命令）指揮邱堡琳入監執行前案之殘餘刑期1年3月又11日，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表，以及法務部上開撤銷受保護管束人邱堡琳假釋處分書及臺灣高雄地方檢察署執行傳票（命令）影本各1份附本院卷可稽。
是以邱堡琳前案所處之刑暨所定之應執行刑既尚未執行完畢，則其於106年6月6日故意再犯本件剝奪他人行動自由罪時，即非於前案執行完畢5年以內所為，自不構成累犯。第一審法院未及審酌上情，認為邱堡琳前案之假釋於106年3月15日保護管束期滿未經撤銷，視為已經執行完畢，因而就邱堡琳所犯本件共同剝奪他人行動自由罪論以累犯，並依刑法第47條第1項規定加重其刑，依上述規定及說明，難謂無判決適用法則不當之違法。原審不察，仍予維持，同屬違法。邱堡琳上訴意旨否認有本件被訴共同剝奪洪子欽行動自由之犯行，謂其僅與洪子欽協商如何返還借款，並無妨害其行動自由之犯意云云，而就原審關於犯罪事實部分採證認事職權之適法行使，暨原判決已明確論斷說明之事項，以及其有無對洪子欽為妨害自由之單純事實，再事爭執，固難認為有理由，惟其指摘原判決論以累犯並加重其刑為不當，則為有理由。茲原判決及第一審判決既有上述違法之情形，自難予以維持，而有撤銷之原因。惟原判決及第一審判決此項違誤尚不影響本件犯罪事實之認定，本院可據以為判決。爰將原判決及第一審判決關於邱堡琳共同剝奪他人行動自由之罪刑部分均撤銷，由本院改判仍論邱堡琳以共同犯剝奪他人行動自由罪，並參酌第一審以邱堡琳之責任為基礎，依刑法第57條所列各款事項，審酌邱堡琳犯罪之一切情狀，量處有期徒刑1年3月，並依刑法第38條之1第1項、第3項之規定，諭知本件未扣案之邱堡琳犯罪所得45萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
乙、上訴駁回部分：
壹、原判決關於陳清強、江寓鳴、鄭博乘、陳福財及黃國強共同剝奪他人行動自由部分：
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人陳清強、江寓鳴、鄭博乘、陳福財及黃國強（下或稱陳清強等5人）有如其犯罪事實欄二所載共同剝奪被害人洪子欽行動自由之犯行，因而維持第一審論陳清強等5人以共同犯剝奪他人行動自由罪（陳福財部分為累犯），分別處如第一審判決主文欄第三至七項所示之刑，並諭知相關沒收及追徵之判決，而駁回陳清強等5人在第二審對上開剝奪他人行動自由罪部分之上訴，已詳述其所憑證據及認定之理由，對於陳清強等5人否認有共同剝奪洪子欽行動自由之犯行暨所辯各語，何以皆係卸責之詞而均不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明。核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按；從形式上觀察，原判決關於陳清強等5人部分（其中江寓鳴普通傷害部分除外，詳如後述）並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
二、陳清強等5人上訴意旨：
㈠、陳清強上訴意旨略以：伊僅參與本件案發當天自陳福財位於高雄市○○區○○街○號2樓住處（下稱陳福財住處），將洪子欽帶至邱堡琳所開設「開封府神壇」而剝奪洪子欽行動自由之犯行，並未參與其他人後續將洪子欽帶往他處進行相關籌款及取款等行為，且伊僅受邀而在伊住處主持將洪子欽所償還之150萬元分配予各債權人，並無限制洪子欽行動自由之犯意。原審未查明上情，僅憑洪子欽、 黃淑薇 及 洪立群 所為不利於伊之證詞，遽認伊有本件被訴全部妨害自由之犯行，並認定伊係本案之主導者，而量處較其他同案被告為重之刑，顯有不當云云。
㈡、江寓鳴上訴意旨略以：伊與洪子欽間有債務糾紛，於本件案發當天雖有前往現場取回所分得之借款，但並無剝奪洪子欽行動自由之犯行。原審未詳查實情，亦未調查有無其他補強證據，僅憑告訴人洪子欽所為不利於伊之指證、共同被告林庭繹之自白，以及證人黃淑薇、洪立群並未親眼見聞事發經過之傳聞證詞，遽認伊有本件被訴妨害自由之犯行，殊有不當。又第一審判決就伊本件被訴普通傷害洪子欽及剝奪洪子欽行動自由之犯行，予以分論併罰，然就伊所犯剝奪他人行動自由罪，於量刑時仍將伊另行起意傷害洪子欽之行為，重複納入考量，復未審酌伊係家中經濟支柱，且須侍奉及照顧罹癌父親之情形，所量處之刑，實屬過重，原判決未予糾正，仍予維持，復未一併對伊諭知緩刑，亦有未洽云云。
㈢、鄭博乘上訴意旨略以：伊於本件案發當天在「舊是貳樓卡拉OK」偶遇洪子欽，得其同意始前往陳福財住處商討關於洪子欽如何清償所積欠債務之問題，並無任何妨害洪子欽行動自由之犯行。原審未究明實情，亦未調查有無其他補強證據，僅憑告訴人洪子欽所為不利於伊之指證，及證人黃淑薇、洪立群並未親眼見聞事發經過之傳聞證詞，遽認伊有本件被訴妨害自由之犯行，顯有不當。又洪子欽於歷審均未到庭作證，並踐行交互詰問程序，顯已侵害伊之對質詰問權；而洪子欽到庭後是否願意與伊協商民事賠償和解，亦影響原審對伊本件所為之量刑結果。原審未傳訊洪子欽到庭究明實情，並踐行交互詰問程序，遽採其證述作為證據，而對伊論處罪刑，亦有違誤云云。
㈣、陳福財上訴意旨略以：本件案發當天伊在「舊式貳樓卡拉OK」巧遇積欠伊等債務之洪子欽，乃約其前往伊之租屋處，並通知陳清強等人前往上址與洪子欽商談解決債務事宜，並未使用暴力脅迫洪子欽前往伊之租屋處，且雙方洽商未獲共識後，伊即離開現場，對於陳清強等人後續妨害洪子欽自由之行為，並未參與，亦不知情。原審未查明上情，遽認伊有本件被訴妨害自由之犯行，並量處較重之刑度，顯有不當云云。
㈤、黃國強上訴意旨略以：本件案發當天伊因有約在先，而前往高雄市仁武區農會對面與林庭繹相會，不知當時已在現場之洪子欽已遭人剝奪行動自由，伊亦不曾脅迫洪子欽簽立本票還債，原審未傳喚洪子欽到庭作證，僅憑洪子欽於警詢時所為不利於伊之陳述，遽認伊有本件被訴妨害自由之犯行，顯有不當。又原審未考量伊係一時失慮而為本件犯行，且參與情節輕微，就伊所科處之有期徒刑8月未一併諭知緩刑，亦有未洽云云。
三、惟證據之取捨、事實之認定及刑罰之裁量，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，並已詳述其取捨證據及得心證之理由，所量之刑復未逾越法定刑範圍，亦無違反公平、比例及罪刑相當原則或有裁量權濫用之情形者，即不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。
㈠、原判決依憑證人即被害人洪子欽於警詢時及偵查中所為不利於陳清強等5人之陳述，證人黃淑薇及洪立群於警詢時及偵查中所為其等於本件案發當天在約定交付款項地點，親自見聞當時洪子欽左眼眶、額頭及手部均受有傷害，以及處於被人控制狀態之證述內容，及第一審共同被告林庭繹、戴憲儀、吳忠勇分別於警詢時、偵查中及第一審審理時所為不利於陳清強等5人之陳述，暨卷附本件案發當天鄭博乘、黃國強、吳忠勇、周孟丞等所持用之行動電話通聯紀錄及基地台位置，以及洪子欽之高雄市立聯合醫院診斷書暨受傷照片，暨扣案洪子欽所簽發之本票等相關證據資料，佐以陳清強供稱：洪子欽所交付之150萬元，由伊分配予邱堡琳45萬元、江寓鳴45萬元、鄭博乘及陳福財各20萬元，另將10萬元給吳忠勇及林庭繹充當零用錢等語，再參酌陳清強等5人均陳稱有於本件案發當天分別前往洪子欽被帶往「舊是貳樓卡拉OK」、陳福財住處、「開封府神壇」、金礦咖啡店、陳清強住處、高雄市仁武區農會對面鐵皮屋或高雄市○○區○○○路○○○號華南銀行等不同地點等情，以及江寓鳴、鄭博乘、陳福財均坦承其等前往上開不同地點後均曾向洪子欽催討債務；黃國強亦不否認本件案發當天洪子欽有簽發扣案之本票交付伊等之事實等不利於己之陳述，經勾稽比對，綜合判斷，認定陳清強等5人確有本件被訴共同剝奪洪子欽行動自由之犯行無訛，已詳述其所憑證據及理由。對於證人洪子欽、黃淑薇及洪立群所為不利於陳清強等5人之陳述何以均堪予採信，而陳清強等5人所持否認犯罪之辯解，以及林庭繹、鄭博乘、陳福財、吳忠勇及邱堡琳事後翻異前供而改為有利於陳清強等5人之陳述，何以分別係卸責及迴護之詞，而均不足以採信，皆已依據卷內資料詳加指駁及說明（見原判決第13頁第20行至第24頁第18行），核其所為之論斷，俱與經驗法則及論理法則無違。陳清強等5人上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，猶執其等不為原審所採信之同一辯解，再事爭論，任意指摘原審採證認事不當，依上述說明，要非合法之第三審上訴理由。
㈡、刑事案件被告對證人之對質詰問權，為其訴訟上之基本權利，法院自應予以充分之保障。惟被告未能對證人行使對質詰問權之原因，倘非可歸責於法院，而法院已盡傳喚、拘提證人到庭之義務，因證人行方不明致未能到庭接受被告詰問，且其未對質詰問之不利益業經法院採取適當之衡平措施，使其訴訟防禦權獲得充分保障者，法院於此情形下援用證人未經被告對質詰問之證詞，作為認定被告犯罪事實之證據，尚難指為違法。本件原審已依陳清強等5人之聲請傳喚洪子欽到庭對質詰問，惟該證人經第一審合法傳喚及拘提無著，復經原審多次合法傳喚亦未到庭，而其兄長洪立群並在電話中向原審法院表示洪子欽因畏懼上訴人等，而不敢到庭陳述或與其等進行和解等語，有卷內相關傳票、送達證書、拘票及原審公務電話紀錄等資料可佐。是原審顯已善盡促使洪子欽到庭接受陳清強等5人詰問之義務，且其不到庭之原因係因畏懼及躲避陳清強等5人而行方不明所致，尚非可歸責於法院之事由。而原審審判長於審判期日已就洪子欽於警詢時及偵查中所為之陳述筆錄依法提示及告以要旨，以踐行合法調查證據程序，給予陳清強等5人及其等在原審之選任辯護人充分辯明該證人上開陳述筆錄證明力之機會。從而，原審將洪子欽於警詢時及偵查中所為之陳述筆錄，經上述合法調查程序後，始採為陳清強等5人犯罪之證據，依上述說明，尚難遽指為違法。鄭博乘及黃國強上訴意旨指摘原審未傳喚證人洪子欽到庭與其等對質詰問，所踐行之訴訟程序不當及採證違法云云，依前揭說明，要屬誤解，亦非適法之第三審上訴理由。
㈢、原判決以第一審判決就陳清強等5人本件被訴共同剝奪他人行動自由之犯行，如何以其等之責任為基礎，依陳清強等5人犯罪之動機、目的、手段、彼此分工參與實行之程度、對被害人所造成之損害，兼衡其等之品行、智識、家庭生活經濟及犯後態度等一切情狀，分別量處如第一審判決主文欄所示之刑，尚屬適當，而予以維持，均已詳敘其審酌及論斷之理由（見原判決第28頁第1至16行），核無違法、不當或有濫用裁量權限之情形。陳清強等5人上訴意旨徒以泛言指摘原判決維持第一審判決所量處之刑為不當云云，依上述說明，仍非合法之第三審上訴理由。而緩刑機制，係著眼於特殊預防需求之個別化處遇，同屬刑罰裁量之一環，乃事實審法院在符合法定要件情形下得以自由裁量之權限，縱未宣告緩刑，亦不能指為違法。黃國強上訴意旨指摘原判決未對其一併宣告緩刑為不當云云，依上述說明，顯屬誤會，同非適法之第三審上訴理由。至陳清強等5人其餘上訴意旨所云各節，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事及量刑職權之適法行使，暨原判決已明確論斷說明之事項，漫為爭執，並就其等有無本件被訴共同對洪子欽為妨害自由犯行之單純事實，再事爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合；揆之首揭說明，其等5人就上開部分之上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。
貳、原判決關於邱堡琳及江寓鳴普通傷害部分：按刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該條項所明定。本件邱堡琳及江寓鳴（下稱邱堡琳等2人）因妨害自由等罪案件，其中關於其2人共同傷害洪子欽部分，原審係維持第一審依修正前刑法第277條第1項論邱堡琳等2人以普通傷害罪刑，此部分核屬刑事訴訟法第
376條第1項第1款所列之案件，且經第一審及第二審均判決有罪。依上開說明，自不得上訴於第三審法院，邱堡琳等
2人就原判決關於上開普通傷害部分猶一併提起上訴，其2人就此部分之上訴均為法所不許，亦應一併駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第398條第1款，刑法第28條、第302條第1項、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。
中華民國109年9月17日
刑事第二庭審判長法官郭毓洲
法官沈揚仁法官王敏慧法官蔡憲德法官林靜芬本件正本證明與原本無異
書記官中華民國109年9月22日附錄本判決撤銷改判部分論罪科刑條文中華民國刑法第302條第1項私行拘禁或以其他非法方法，剝奪人之行動自由者，處5年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。