臺灣高雄地方法院104年度訴字第553號刑事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院104年訴字第553號刑事判決

裁判日期：民國104年11月03日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高雄地方法院刑事判決104年度訴字第553號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告游俊寬上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104年度毒偵字第1461號），本院判決如下：
主文游俊寬施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。
事實
一、游俊寬基於施用第一級毒品海洛因之犯意，而於民國104年
1月11日上午10時許，在高雄市三民區三民公園廁所內，以將海洛因摻入香菸吸食煙霧方式施用第一級毒品海洛因1次。嗣因游俊寬之子游○○另涉毒品案件，經警方於同年月15日上午6時20分許至游○○位於○○市○區○○街○○○巷○○號之住處行搜索，並將甫自高雄北上與游○○同住之游俊寬採尿送驗後，檢驗結果呈嗎啡陽性反應，始悉上情。
二、案經臺南市政府警察局新營分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力被告游俊寬以其警詢中之陳述係臺南市政府警察局新營分局（下稱新營分局）以其承認施用毒品便可先行離去，其方隨口承認其施用第一級毒品，以便可以儘速處理其子游○○交保事宜為由，爭執其警詢中自白之真實性云云。經查：
㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問
、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。而被告並不爭執其於警詢中供稱：伊曾在104年1月11日上午10時許，在○○市○○區○○公園之廁所內，以將海洛因摻入香菸煙草內點火燒成煙以口吸食等施用第一級毒品之情節（見警卷第2頁），為其任意性之陳述等情（本院訴卷第52頁反面），則被告上開自白係出於其自由意思所為，而具備任意性，可資認定。
㈡至被告雖以當時係因新營分局之員警表示若其承認施用第一
級毒品即可離去，始隨便說出上開施用毒品情節云云，然觀之被告製作是次筆錄之經過，係由警方先提示自其子游○○上址○○街住處扣得海洛因等物，並詢問扣案物之用途，經被告表示不知情後，警方再詢問被告是否有吸食毒品習慣，被告亦堅稱沒有吸毒習慣，迨警方採尿初驗顯示尿液為嗎啡陽性反應後，被告始表示驗尿結果正確，並改口係以將海洛因摻入香菸煙草內點火燒成煙以口吸食方式施用第一級毒品海洛因，最後一次係在上開時、地施用等情甚詳，另說明：該次係在○○○○公園，以新臺幣（下同）1千元向綽號「蘆筍」之男子購買1小包海洛因等語在卷（警卷第1頁反面至2頁反面），則被告既不爭執該尿液初驗呈嗎啡陽性反應之結果，且由被告上開警詢供述之轉折經過觀之，若非被告確有親身經歷上開施用毒品之經過，豈有可能詳述上述購毒、吸毒之時、地、方式？又以一般人趨吉避凶、脫免刑責、不甘受罰之基本人性觀之，被告當時猶在假釋期間，且有多次施用毒品遭判刑、執行之參與刑事訴訟經驗（見被告臺灣高等法院被告前案紀錄表），當無不知施用第一級毒品相關法定刑度之理，如其確未施用第一級毒品，理當力爭清白，又何須故為不實自白，而自陷假釋恐遭撤銷之窘境，被告所辯顯與經驗法則不符，難以採信。至被告另辯稱當時係為可儘速處理其子游○○交保事宜，始為上開自白云云，然據證人游○○於本院審理時證稱：當時伊在新營分局製作筆錄時，是與被告完全分開，連話都不能說，之後伊從羈押於○○看守所至○○監獄執行期間，被告都未曾至監所探視過伊等語（本院訴卷第71、106頁），則依證人游○○證述，被告於新營分局製作筆錄時，根本不知游○○方面製作筆錄之情況，是以游○○涉案罪名、程度、能否交保，均在未定之天，被告豈有可能在無法逆料游○○得否交保之初，便預慮為處理游○○交保事宜，而急於自白施用第一級毒品犯行？再者，果被告確有心關切游○○交保事宜，其離開新營分局後理當積極探詢游○○羈押狀態，焉有可能自游○○羈押於○○看守所迄至○○監獄執行期間均未前往探視？顯見被告上開說詞，純係為推託卸責，均不足採信。此外，又有相關客觀證據與被告上開警詢中之自白互核一致（詳後述），堪認被告自白確與事實相符，而具真實性，得為認定被告犯罪事實之證據。
㈢除上開證據外，本判決所引用之證據資料，其中係屬傳聞證
據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因被告及檢察官均已明示同意作為證據使用（本院訴卷第52頁），且本院審酌卷內並無事證顯示各該陳述之作成時、地與週遭環境，有何致令陳述內容虛偽、偏頗之狀況後，也認為適當，依刑事訴訟法第15
9條之5第1項之規定，為傳聞法則之例外，應有證據能力。
二、認定事實所憑證據及理由訊據被告游俊寬固不否認其驗尿結果確呈嗎啡之陽性反應，惟矢口否認有何施用第一級毒品之犯行，辯稱：伊自高雄北上後乃與游○○同住在上址○○街住處之房間內，因為游○○在房間內將海洛因摻入香菸點火吸食，伊在旁睡覺吸到海洛因「二手煙」，尿液始呈嗎啡陽性反應，伊自己並未施用海洛因等語。經查：
㈠上開事實，業據被告於警詢中坦承不諱（警卷第2頁及反面
），且被告於104年1月15日上午8時35分許，經警採集其尿液送檢驗，經以酵素免疫分析法初步檢驗，及氣相層析質譜法確認檢驗之結果為嗎啡521ng/ml等情，亦有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室104年2月13日驗尿報告、臺南市政府警察局新營分局偵查隊採集尿液同意書、採取尿液編號對照表及名冊、尿液初驗結果報告等件在卷可稽（警卷第3-7頁），又依據濫用藥物尿液檢驗作業準則第18條第
1項、同條項第2款規定：初步檢驗結果在閾值以上或有疑義之尿液檢體，應再以氣相或液相層析質譜分析方法進行確認檢驗。尿液檢驗確認檢驗結果，在下列閾值以上者：…嗎啡：300ng/m1，應判定為海洛因、鴉片代謝物陽性。則被告經警採集其尿液送檢驗，並以上開濫用藥物尿液檢驗作業準則第18條第1項所規定之「氣相層析質譜法」確認檢驗，可信度甚高，而其檢驗結果已在前開「濫用藥物尿液檢驗作業準則」第18條第1項所定之閾值以上，應判定為海洛因陽性反應；再參酌毒品施用後於尿液、血液中可檢出之最大時限，與施用劑量、施用方式、個人體質、代謝情況等因素有關，因個案而異，一般施用海洛因尿液可檢出嗎啡等代謝物時限為2至4天，有（改制前）行政院衛生署管制藥品管理局90年5月4日管檢字第93902號函在卷可參（本院訴卷第74頁），被告於104年1月15日上午8時35分許為警採集尿液送驗，經檢驗結果為嗎啡521ng/m1，已超過濫用藥物尿液檢驗作業準則所定嗎啡300ng/m1之閾值甚多，業如前述，且被告為警採尿之時間，並未逾其於警詢中自承在同年月11日上午10時許施用海洛因之最長檢出時限（4日），復經檢出嗎啡陽性反應，是被告上開任意性自白，核與事實相符，洵堪採為論罪科刑之依據。
㈡被告嗣於偵查及審理中雖辯稱係因吸到其子游○○之海洛因
二手煙，始呈嗎啡陽性反應云云，惟此種「吸入二手煙以致尿液中驗出毒品反應」之辯詞非始於被告，乃否認施用毒品者所慣用，故歷年來（改制前）行政院衛生署管制藥品管理局、法務部調查局針對類同抗辯之案件，均已為如下之函示：（改制前）行政院衛生署管制藥品管理局93年7月30日管檢字第0000000000號函載：「依常理判斷，若與吸食第二級毒品安非他命、甲基安非他命者同處一室，其吸入二手菸或蒸氣之影響程度，與空間大小、密閉性、吸入之濃度多寡及吸入時間長短等因素有關，且因個案而異，縱然吸入二手菸或蒸氣者之尿液可檢出毒品反應，其濃度亦應遠低於施用者」；法務部調查局第六處（82）發技一字第4153號函示：「吸入煙霧或安非他命之二手煙，在文獻上雖尚無能否由尿液中檢驗出煙毒或安非他命反應之研究報告，然依法務部調查局檢驗煙毒或安非他命案件經驗研判，若非長時間與吸毒者直接相向，且存心大量吸入吸毒者所呼出之煙氣，以二手煙中可能存在之低劑量煙毒或安非他命，應不致在尿液中檢驗出煙毒或安非他命反應」（本院訴卷第80-81頁），換言之，依據專業研判，除非係刻意吸食，如單純因「二手煙」方式吸入海洛因之煙氣，因而導致尿液呈海洛因陽性反應者（達一定閾值以上），極為困難，參以證人游○○於本院審理時證稱：當時伊在被告面前都是以點菸方式施用海洛因，除最後1次於104年1月14日晚間23時許曾以注射方式施用海洛因外，再往前約2、3小時前左右，亦曾以香菸摻入海洛因之方式施用毒品，伊與被告所住房間約2坪大小左右等語（本院訴卷第102、105頁反面-106頁），縱認屬實，然游○○在被告面前以點菸方式施用海洛因之時，亦應在104年
1月14日之晚間20至21時許左右；又依Brink、Hendriks等人發表之報告（發表時間為西元2002年即91年）顯示：海洛因以香菸方式吸食，其生體可用率為10至15﹪（一般以靜脈注射之生體可用率為100﹪作基準），此有（改制前）行政院衛生署管制藥品管理局93年9月6日管檢字第0000000000號函可參（本院訴卷第82頁），依上開說明，即便直接以香菸吸食（即一手煙），其生體可用率亦不過為10至15﹪，且被告又係處在空間約2坪大小之房間內間接吸到二手煙，煙氣稀釋後之毒品濃度應更遠低於一手煙，復酌以證人游○○證述其於被告面前以香菸摻入海洛因吸食之時間，距被告採尿之時間已有約12小時之代謝時間，縱被告可能吸入游○○施用之海洛因二手煙，其濃度當不至於甚高，然被告經採尿經檢驗結果為嗎啡521ng/m1，已超過前述嗎啡300ng/m1之閾值甚多，依前開說明，衡情不可能純係於無意間吸入二手海洛因之煙霧所致，被告所辯顯不合理，應係事後卸責之詞，諉無足採。
㈢證人游○○雖於本院審理時證稱：被告於104年1月11、12
日間前往伊上址○○街住處，目的是勸誡伊不要吸毒，並建議伊不要用注射方式施用，改以點菸方式施用再慢慢戒毒，該3、4天期間，伊便在被告面前以點菸方式施用海洛因，當時被告也在同間房間內等語（本院訴卷101頁反面-107頁），而附和被告上開辯解，然證人游○○迭於其施用第一級毒品之案件警詢、偵訊、審理中自承：伊係於104年1月14日晚間23時許以將海洛因摻水注入注射針筒後注射手臂血管之方式抵癮等語（臺南市政府警察局新營分局南市警營偵字第0000000000號卷〈影卷〉第2頁反面、臺灣嘉義地方法院檢察署104年度毒偵字第98號卷〈影卷〉第1頁反面、臺灣嘉義地方法院104年度訴字第208號卷〈影卷〉第6頁、臺灣高等法院臺南分院104年度上訴字第462號卷〈影卷〉第
2頁反面），已與其上述本院審理時證述之施用方式相異，是以證人游○○上開於本院審理時之證述是否屬實，顯有可疑。再者，被告本院審理時所辯：游○○以點菸方式吸食海洛因時，伊在旁睡覺吸到等語（本院審訴卷第45頁、訴卷第52頁），與證人游○○於本院審理時證稱：因為伊毒癮很大，所以雖然被告要求伊改用點菸方式施用，但是伊還是會趁被告睡覺或不注意時以鋁箔紙或注射方式施用等語（本院訴卷第102、104頁及反面），亦有矛盾不一。證人游○○雖於本院審理時證稱：伊另案所述以注射方式施用第一級毒品之內容，係指最後1次施用之方式云云（本院訴卷第103頁），惟再參以證人游○○於本院審理時證稱：伊從羈押於○○看守所至○○監獄執行期間，被告都未曾至監所探視過伊，不過昨天（係指104年10月12日）被告曾去監獄與伊面會，並向伊告知他目前情況，這次算是伊害到被告等語（本院訴卷第71、103頁），足見被告於104年1月間即游○○遭查獲、收押至今，並未曾探視游○○，相對之下游○○亦無從知悉被告本案案情，不致因顧慮被告相關刑責而為不實供述；而被告於該次庭前特意前往探視游○○，並告知游○○相關案情，縱無被告直接勾串證人游○○之證據，然證人游○○於獲悉被告案情後，不無因自覺其毒品案件「害到」被告，出於父子親情天性而迴護被告，故為上開不實證述之動機，相較之下，證人游○○於另案之相關供述，應較合乎真實，而可採信。是尚難僅以證人游○○於本院審理時之上開證述，遽為被告有利之認定。
㈣按海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之
第一級毒品。次按修正毒品危害防制條例就施用毒品者，只於「初犯」及「五年後再犯」2種情形有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再適用初犯之規定，重行觀察勒戒程序。倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年遮斷效之存在，自無再經觀察勒戒及強制戒治之必要，得逕行追訴處罰（最高法院95年度第
7次、97年度第5次刑事庭會議決議參照）。查被告於86年間因施用毒品案件，經臺灣高等法院高雄分院裁定送觀察、勒戒後，於87年11月25日因認無繼續施用傾向出所，並經臺灣高等法院高雄分院以87年度上訴字第1364號判決免刑確定；又於89年間因施用毒品案件經本院89年度毒聲字第3160號裁定送觀察勒戒，復於89年8月10日因認無繼續施用毒品傾向出所，並由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵緝字第343號為不起訴處分確定。再旋因連續施用第一級毒品案件，經本院分依檢察官之聲請、起訴，而以90年度毒聲字第1501號裁定將被告送強制戒治，及以91年度訴字第41號判處有期徒刑1年，嗣被告不服提起上訴後再予撤回而告確定等情，有被告臺灣高等法院被告前案紀錄表及上開判決書在卷可查，是被告於觀察、勒戒執行完畢釋放並經檢察官為不起訴處分確定後，5年內已曾再犯施用毒品犯行，則依前述說明，被告若予施用毒品即應依法追訴，本院自得就本案被告之施用第一級毒品犯行，予以論罪科刑。
㈤事證明確，被告上開犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪㈠核被告游俊寬所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之
施用第一級毒品罪。被告施用第一級毒品海洛因前持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告於98年間因施用毒品案件，經本院98年度審訴字第3479
號判處有期徒刑9月，上訴後經臺灣高等法院高雄分院98年度上訴字第1715號駁回上訴確定，入監執行後於100年4月26日縮刑期滿執行完畢出監，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈢又被告雖於警詢時自承施用第一級毒品犯行，惟被告斯時係
先否認有施用第一級毒品，俟警方採尿後初驗結果呈嗎啡陽性反應，始坦承該施用第一級毒品等情，有被告警詢筆錄可參（警卷第2頁），且有新營分局尿液初驗結果報告可佐（警卷第7頁），顯然於被告初驗結果出爐後，警方已有合理可疑進而發覺被告施用第一級毒品，則被告就施用第一級毒品部分，與自首之規定尚有不符，併此敘明。
四、爰審酌被告游俊寬前有如二㈣所述多次施用毒品之不良素行，迭經觀察勒戒期滿、起訴判刑確定，仍再犯本件施用第一級毒品罪，顯見其戒絕毒癮之意志不堅，犯後雖於警詢中一度坦承，嗣又於偵、審中否認犯行，犯後態度亦有可議。惟念其施用毒品行為於本質上乃戕害自身健康，尚未直接危害他人之法益侵害程度，以及其係國小畢業、離婚、之前從事保全業、經濟狀況貧寒之犯罪情節、動機、目的、手段、法益侵害程度、品行、生活狀況、智識水準等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳登燦到庭執行職務。
中華民國104年11月3日
刑事第四庭審判長法官莊珮吟
法官林明慧法官洪毓良以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國104年11月5日
書記官陳惠芳◎附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。