裁判字號：臺灣屏東地方法院101年訴字第358號刑事判決
裁判日期：民國101年06月20日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣屏東地方法院刑事判決101年度訴字第358號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告潘文龍指定辯護人本院公設辯護人張宏惠上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第1398號、第1857號）本院判決如下：
主文潘文龍犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑。應執行有期徒刑貳年拾月。未扣案之販賣毒品所得合計新臺幣叁仟元均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、潘文龍明知愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命）業經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第3款之第三級毒品，不得販賣，竟意圖營利，基於販賣愷他命之犯意，先自不詳來源取得第三級毒品愷他命而持有之，並以不知情之 張智傑 所申辦行動電話門號0000000000號作為其販賣毒品之聯繫工具，於如附表所示之時間、地點將第三級毒品愷他命以附表所示之方式、價格、數量販賣予 尤柏超 、 潘春男 。
二、適經警依本院核發之通訊監察書對潘文龍所持用之上開行動電話門號實施通訊監察，而得悉上情，遂於101年2月2日
6時30分許，持本院核發之搜索票至潘文龍住處進行搜索並扣得潘文龍持用之行動電話（SIM卡門號為0000000000號）。
三、案經屏東縣政府警察局恆春分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項：
一、按刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。考其立法意旨，係以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而為前開規定，再者，刑事訴訟法並未強行規定檢察官必須待被告在場，始得訊問證人、鑑定人，自不發生在偵查中應行交互詰問之問題。依上所述，被告以外之人在檢察官偵查中依法具結所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，於審判中依刑事訴訟法第165條第1項規定合法調查者，即得為證據，最高法院95年度台上字第6675號判決、100年度台上字第2949判決號意旨可資參照。查證人尤柏超、潘春男於檢察官偵查中所為之證述，既經檢察官告以拒絕證言權、具結之義務及偽證罪之處罰後，再命其朗讀結文並具結後所為之陳述，核其製作筆錄過程，並無違法取供或證明力明顯過低之瑕疵。又本院於審判期日，審判長復已當庭將上開證人於偵訊時之筆錄朗讀、提示並告以要旨，揆諸前揭說明，以上開證人於偵查中所為證述作為證據，並無任何不當，當有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；另當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之
5分別定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本判決以下引用之被告以外之人於審判外之陳述，經本院於審判程序提示予檢察官、被告及辯護人，並告以內容要旨，檢察官、被告及辯護人均表示無意見，且迄言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌此等證據作成時之情況，均無不法之情事，且與待證事實具有關聯性，認為適宜作為本案之證據，故均有證據能力，合先敘明。
貳、實體事項：
一、上開犯罪事實，迭據被告於偵查、本院準備程序及審理時坦承不諱，核與證人尤柏超、潘春男於警詢及偵查中證述情節相符，復有被告潘文龍所持用門號0000000000號行動電話、證人尤柏超所持用門號0000000000號行動電話及證人潘春男所持用門號0000000000號行動電話通訊監察譯文及本院通訊監察書影本在卷可稽。從而，本院綜合被告之供述、證人尤柏超、潘春男之證詞及上開通訊監察譯文等資料相互勾稽，足徵被告確有於附表編號1至3所示時間、地點販賣第三級毒品愷他命與證人尤柏超、潘春男之事實。
二、按販賣愷他命等毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且該等毒品可任意分裝或增減其份，每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素機動調整，因之販賣之利得，除經被告坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難查得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且上開毒品之價格不低，取得不易，凡為販賣之不法行為者，苟無利可圖，應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險從事此買賣工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷，佐以上開被告與購毒者之通訊監察譯文內容，可知被告係先與購毒者於電話中談妥交易毒品價格後再當面以現金交易，顯示被告對於販賣毒品之價格錙銖必較，益徵其有營利意圖無訛。從而，被告本案販賣第三級毒品之交易行為，具有營利之意圖，亦堪認定。綜上所述，足認被告之自白確與事實相符，其上開販賣愷他命3次犯行事證明確，應依法論科。
三、論罪科刑部分：㈠按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第
三級毒品，是核被告如附表編號1至3所為販賣愷他命與證人尤柏超、潘春男之行為，係犯毒品危害防制條例第4條第
3項之販賣第三級毒品罪（本案並無積極證據證明被告上開販賣愷他命犯行前持有愷他命純質淨重達20公克以上，自不生適用毒品危害防制條例第11條第5項持有第三級毒品達一定數量罪規定之問題，再毒品危害防制條例就單純持有第三級毒品純質淨重未達20公克之行為，未有刑罰規定，則本案被告自不生持有第三級毒品愷他命之低度行為，為販賣第三級毒品之高度行為吸收之問題）。又被告上開所犯販賣第三級毒品罪3次間，犯意各別，行為互殊，自應予分論併罰。
㈡按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8
條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」依其立法理由係為使刑事案件儘速確定，鼓勵被告認罪，並節省司法資源，苟行為人於偵查及審判中均對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，即符自白減輕其刑要件以觀，既以節省司法資源為重，條文亦規定偵查及審判中均自白，自應以被告於偵查及審判中均有自白為已足，至其於偵查、審判中歷次之陳述是否均為自白，並非所問。蓋被告於偵查及審判中均自白後，對案件儘速確定已有助益，雖嗣後又為否認犯罪之辯解，惟此乃被告在刑事訴訟上防禦權之合法行使，不能憑此否定其前此所為之自白，而排除上開條文之適用。又所謂自白，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。至行為人之行為應如何適用法律，既屬法院就所認定之事實，本於職權而為法律上之評價，故被告是否曾為自白，不以自承所犯之罪名為必要。且自白既係被告於刑事訴追機關發覺其犯行後，自動供出不利於己之犯罪事實。故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，均屬之（最高法院100年度台上字第3878號判決意旨參照）。查被告於偵查、本院準備程序及審理中均自白上揭販賣第三級毒品愷他命之全部犯行，有被告於偵查中之訊問筆錄、本院準備及審理程序筆錄可考，是被告對於本案販賣第三級毒品愷他命之犯行，皆業於偵查及審判中自白，均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
㈢至辯護人主張被告於警詢中供出毒品來源為真實姓名年籍不
詳之成年人「猛仔」、張智傑等語，惟經本院函詢結果，檢警並未進一步查獲真實姓名年籍不詳之成年人「猛仔」、張智傑販賣毒品情事，有臺灣屏東地方法院檢察署101年4月30日屏檢 榮誠 101偵1398字第14371號函在卷足稽(見本院卷第32頁)，自與毒品危害防制條例第17條第1項之規定不符，辯護人認本案得適用毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑，容有誤會，併予敘明。
㈣本院審酌被告明知愷他命毒品對人體之危害性，仍為本案販
賣第三級毒品之犯行，其行為已足以助長吸食毒品之氾濫，並戕害他人身心，危害社會治安及善良風氣，本不容輕易寬宥，惟念及其無前科紀錄，有臺灣高等法院被告前科紀錄表在卷可查，足認素行尚佳，其為販賣毒品犯行時年甫18歲，，年紀甚輕，涉世未深，其犯罪動機、目的非至惡，販賣對象僅有2人，販賣毒品數量及所得金額尚微，次數僅有3次，所生危害非鉅，復參酌其始終坦承本案全部犯行，犯後態度尚佳，已見悔意等一切情狀，分別量處如附表1至3所示之刑，並定其應執行刑如主文所示。
㈤沒收部分：
1、按毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其犯罪所得之財物，均沒收之。」係採義務沒收主義，故其犯罪所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，以貫徹政府查禁煙毒之決心，並符立法本旨，最高法院95年度台上字第3133、2916號判決要旨可資參照。被告販賣第三級毒品愷他命所得現金計新臺幣(下同)3000元，雖未扣案，惟仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
2、扣案之行動電話1具（SIM卡門號為0000000000號），被告供承非其所有(見本院卷第8頁)，卷內亦無證據足認係被所有，自無從宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官何克昌到庭執行職務。
中華民國101年6月20日
刑事第一庭審判長法官涂裕洪
法官許嘉仁法官蕭筠蓉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年6月20日
書記官蔡明株本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第2項、第3項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
┌────────────────────────────────────────┐│附表：潘文龍販賣第三級毒品犯行│├─┬─────┬───────┬──────┬────┬────────────┤│編│時間│地點│販賣對象、方│毒品數量│所犯罪名││號│││式│、價錢(├────────────┤│││││新臺幣)│主文││││││││├─┼─────┼───────┼──────┼────┼────────────┤│1│100年11月│屏東縣恆春鎮北│潘春男│以2000元│毒品危害防制條例第4條第│││30日23時52│門│(潘春男持09│價格，販│3項│││分許││00000000號行│賣第三級││││││動電話聯繫潘│毒品愷他├────────────┤││││文龍00000000│命4公克│潘文龍販賣第三級毒品，處│││││05號行動電話││有期徒刑貳年柒月，未扣案│││││)││之販賣毒品所得新臺幣貳仟│││││││元沒收，如全部或一部不能│││││││沒收時，以其財產抵償之。│││││││。│├─┼─────┼───────┼──────┼────┼────────────┤│2│101年1月│址設屏東縣車城│尤柏超│以500元│毒品危害防制條例第4條第│││10日11時○○○鄉○○村○○路│(尤柏超持09│價格，販│3項│││分許│66號之車城國小│00000000號行│賣重量不├────────────┤│││對面之7-11超商│動電話聯繫潘│詳第三級│潘文龍販賣第三級毒品，處│││││文龍使用之09│毒品愷他│有期徒刑貳年陸月，未扣案│││││00000000號行│命1包│之販賣毒品所得新臺幣伍佰│││││動電話)││元沒收，如全部或一部不能│││││││沒收時，以其財產抵償之。│││││││。│├─┼─────┼───────┼──────┼────┼────────────┤│3│101年1月│屏東縣車城鄉統│同上│同上│毒品危害防制條例第4條第│││10日不詳時│埔路附近│││3項│││間│││├────────────┤││││││潘文龍販賣第三級毒品，處│││││││有期徒刑貳年陸月，未扣案│││││││之販賣毒品所得新臺幣伍佰│││││││元沒收，如全部或一部不能│││││││沒收時，以其財產抵償之。│└─┴─────┴───────┴──────┴────┴────────────┘