裁判字號：臺灣彰化地方法院104年訴字第722號民事判決
裁判日期：民國104年09月09日
裁判案由：確認派下權存在
臺灣彰化地方法院民事判決104年度訴字第722號原告 黃大 經
黃大平 黃大祥 共同訴訟代理人 王昌鑫 律師被告祭祀公業 賴平川 法定代理人 賴正吉 訴訟代理人 涂芳田 律師複代理人 吳佳原 上列當事人間請求確認派下權存在事件，本院於民國104年8月20日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
（一）緣祭祀公業賴平川為原告3人曾祖父 賴加 善於祭祀公業條例施行前已設立，現由賴正吉擔任管理人，名下原有彰化縣○村鄉○○段第1623、1628、1629、1630、1631、1753地號、鎮安段第1122、1123、1124、1125、1126、1127、1128、1129、1130地號總計15筆土地，嗣其中8筆土地被彰化縣政府徵收。管理人賴正吉雖於民國104年5月12日申報管理暨組織規約，然規約內亦未定有任何關於派下員之規定，是依祭祀公業條例第4條第1項規定，應認被告祭祀公業賴平川之派下員應為設立人 賴加善 及其男系子孫，而原告3人為設立人賴加善之曾孫，均為設立人賴加善之男系子孫，自應有派下權存在。詎料被告祭祀公業賴平川之管理人賴正吉於申報祭祀公業時，明知原告父親 黃鍱鉎 亦為設立人賴加善之男系子孫，竟將之記載為「外姓，未承擔祭祀」，而未將原告父親黃鍱鉎一房列為派下員，此舉顯違祭祀公業條例第4條第1項規定。
（二）再依台灣民事習慣可知，祭祀公業派下權可分原始取得及承繼取得，前者為設立員全員有派下權，後者為設立人之繼承人全部，均因設立人死亡而取得派下權，派下權之喪失則除依規約或慣例規定外，分為基於派下意思喪失及非基於派下意思喪失，惟並無從任何男系子孫從外姓將喪失派下權之習慣，足認被告祭祀公業賴平川應將原告3人列為派下員。另彰化縣大村鄉公所亦曾以祭祀公業條例第4條規定派下男子黃鍱鉎亦應有派下權為由，函請被告更正派下全員系統表及派下現員名冊，亦足認原告3人應有派下權存在等語，並聲明：確認原告等對祭祀公業賴平川有派下權存在。
（三）對被告答辯所為之陳述：被告雖以內政部98年內授中民字第0980030530號函，主張祭祀公業以結合同姓同宗之親屬目的設置，應認原告之父親黃鍱鉎改從母姓，而對祭祀公業賴平川無派下權存在云云。惟基於下述說明，被告所辯顯無理由：
1、被告所引用之上開函釋為內政部所頒佈之解釋性行政規則，不僅對外非有法效性，亦不得拘束審判法院，且其解釋內容應受憲法第23條法律保留原則之限制，不得逾越母法文義可能之範圍，及增加母法所無之限制。然根據該函釋內容：「同條例第4條第1項規定之男系子孫如非從該公業設立人之姓，除規約另有規定外，依慣例上難列為派下員」，對照祭祀公業條例第4條第1項規定：「本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之。無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）」，可知依祭祀公業條例第4條第1項規定，派下員係規定為設立人及其男系子孫，而並無將非從設立人之姓的男系子孫予以排除在外，惟該函釋竟直接以慣例一語，毫無憑據，將男系子孫為派下員之資格增加限制為須從設立人之姓的要件，其解釋顯逾越祭祀公業條例第4條第1項之文義，並增加祭祀公業條例所無之限制，而有違法律保留原則，自有違憲，而不應予以採用。
2、再根據祭祀公業條例第5條及該條之立法說明，可知祭祀公業條例施行後，對於繼承派下員資格者，已傾向僅以「共同承擔祭祀」為要件，並未有任何排除女性子孫或外姓男性子孫之限制規定。且參酌民法第1059條關於子女從姓規定之多次修正可知，時至今日子女從姓已得由父母書面約定或子女於成年後變更之，並不因姓氏而限制或剝奪子女依法得享有之權利義務，從而，即便原告之父親黃鍱鉎從母姓，當不因此影響其得自祖父 賴林 處繼承之權利義務，被告卻以原告父親黃鍱鉎從外姓為由，在無法律或規約之依據下，剝奪原告父親黃鍱鉎之派下權，顯屬無理。
3、另由司法院大法官釋字第728號解釋理由書可知，大法官新近解釋，對於祭祀公業條例第4條第1項所定之設立人及其男系子孫為派下員規定未宣告違憲，惟此係因祭祀公業條例另於同條第2項及第5條規定例外得由女姓子孫取得派下權之情形，已有減緩差別待遇之考量，並期許未來機關應與時俱進，視社會變遷而調整祭祀公業派下員認定制度，準此可知，大法官亦肯認祭祀公業條例第4條第1項所定派下員為設立人及其男系子孫之規定，並未違法。 益徵 在法無明文或規約未明訂外姓男系子孫應喪失派下權之情形下，實難認本件原告父親黃鍱鉎對於被告祭祀公業無派下權存在。
二、被告則以：
（一）依台灣民事習慣調查報告，台灣之祭祀公業，與宋代之祭田相同，亦以祭祀祖先及結合同姓同宗之親屬為目的而設置，且依內政部98年內授中民字第0980030530號函所示：
「同條例（祭祀公業條例）第4條第1項規定之男系子孫為非從該公業設立人之姓，除規約另有規定外，依慣例尚難列為派下員」。換言之，祭祀公業之派下子孫，除規約另有規定或依同條例第4條第3項之規定，由派下員「三分之二」以上同意外，是不可能由異性子孫取得派下權。從同條例第4條第2項規定「派下員無男系子孫，其女子未出嫁，得為派下員。該女子招贅夫或未招贅生有男子或收養男子冠母姓者，該男子亦得為派下員。」顯見，同宗同姓為台灣祭祀公業成立之核心宗旨。
（二）傳統上，子女（尤以男性最為常見）在父母招贅婚或非招贅婚中，其部分子女從母姓之目的，在於日後繼承母姓祖先之祭祀及財產分派之權利及義務。因此，從母姓之子女，除自己本身父母外，一般即祭祀母姓之祖先，而未祭祀父姓之祖先（台灣民間習俗在個人之大廳上，少有同時祭祀兩姓祖先之情形。原告之父黃鍱鉎既改從母姓，而與本生兄弟之 賴灶 、 賴朝勳 、 賴鍱熊 等人異姓，依上開說明，尚難認為原告對祭祀公業賴平川有派下權存在等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
（一）祭祀公業賴平川就派下員資格如何取得，並無原始規約之約定。
（二）原告之祖父賴林本為祭祀公業賴平川之派下權人，賴林於50年5月13日死亡時，其子黃鍱鉎姓「黃」而從母姓。
（三）原告3人為黃鍱鉎之子，亦均姓「黃」。
四、得心證之理由：
（一）按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，最高法院52年台上字第1240號民事判例。查兩造就原告三人是否係系爭祭祀公業派下員存有爭執，被告之管理人賴正吉認原告三人均非系爭祭祀公業之派下員，而於申報祭祀公業時，未將原告三人列為派下員，則原告三人就系爭祭祀公業之派下權益，自陷於不安之狀態，此不安之狀態，能以確認判決將之除去，是原告等自有即受確認判決之法律上利益，自可提起本件確認之訴。
（二）按民事，法律所未規定者，依習慣；無習慣者，依法理。民法第1條定有明文。查祭祀公業條例於97年7月1日施行前，實務上有關祭祀公業法律關係，乃依據習慣認定之，縱祭祀公業條例施行後，亦無從將過去已發生之事實，適用新公布施行之法律，此為法律不溯及既往原則及維護法秩序安定性之當然解釋，核先敘明。
（三）祭祀公業之派下權係因祭祀共同祖先而生，與一般財產權之繼承有間，且家族中之祭祀公產以男系子孫輪管或分割或分息者，係本於從習慣為家族團體之公共規約，而依現行法，女子並無宗祧繼承權，則茍非另有約定，女系派下子孫自不得與男系同論（司法院20年1月19日院字第405號解釋、20年12月25日院字第647號解釋）。又 招夫 婚姻為招入婚之一，指男進女家之婚姻而言。招夫與招婿之相異，在於女當事人是否家女一點；家女在本家迎夫者為招婿，寡婦留在夫家迎接後夫者招夫。現行民法均稱之為贅夫。招夫之由來甚遠，在台灣，依習慣毫不違反公序良俗。而 招家 缺少男子孫，因而招夫以求男子孫，以冀祭祀及家業有人承繼，在台灣民事習慣稱之為「招夫生子」，顧名思義，係招夫生子，以備繼嗣。招夫子女，歸屬於招家者，其親屬關係（尤其血親關係）乃本於出生，並非依收養而發生者，故習慣上乃是「還孫」，係採取女性之血親關係（就招家方面而言，由於女子傳孫，就子女方面而言，由母系繼祖）…歸屬於招家之子女，則繼承母系，稱母姓而繼承其尊長權及家產之權利。故依台灣習慣，寡婦得招夫而追立所生男子為亡夫之繼承人。而招夫婚姻其所生子女之歸屬，通常應以招婚字內予以約定，如不以求繼嗣為目的，且於招婚字內無特約時，其所生子女，慣例上，歸屬於招夫，至子女之歸屬，其分配方法，依習慣，先由長子繼承招家為原則（見93年版台灣民事習慣調查報告第
124、125、130、131頁）。再依日據時期及光復後台灣繼承制度，招婿對於招家之財產，原則上無繼承權，且招婿入贅於女家，當然喪失其對本生家財產之繼承權。至於招婿之子女，視其冠姓而定，如冠母姓者，繼承其母之遺產（最高法院著有92年度台上字第846號判決參照）。是有關在祭祀公業條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員身份存否之認定，如祭祀公業已有規約規範者，應優先適用之，否則依習慣派下員為設立人及其男系子孫，出嫁女子不得為派下。至於招婿之子女，視其冠姓而定，如冠母姓者，繼承其母之遺產。
（四）本件祭祀公業賴平川就派下員資格如何取得，並無原始規約之約定，為兩造所不爭執，則發生於祭祀公業條例施行前之祭祀公業賴平川派下員之認定，自應以前述之祭祀公業習慣，並參酌日據時期及光復後台灣繼承制度、祭祀公業之目的加以認定。查原告之祖父賴林於日據時期明治42年（西元1909年、民國前3年）6月19日與 黃鳳 結婚，為黃鳳之招夫，於日據時期大正5年（民國5年）0月0日生有黃鍱鉎，賴林於50年5月13日死亡時，其子黃鍱鉎仍姓「黃」等情，有賴林及黃鍱鉎之戶籍謄本、日據時期少抄之全戶戶籍謄本附卷可稽（見本院卷第25、26、57至64頁），復為兩造所不爭執，足認賴林於50年5月13日死亡而發生派下權繼承事由時，賴林之子即原告之父黃鍱鉎姓「黃」而非姓「賴」，黃鍱鉎究竟得否依繼承取得祭祀公業賴平川之派下權，分述如下：
1、依台灣民事習慣調查報告六版第737頁所載：「台灣之祭祀公業，與上述宋代之祭田相同，亦以祭祀祖先及結合同姓同宗之親屬為目的而設置。」，足認習慣上，臺灣之祭祀公業以結合「同姓同宗」之親屬為目的，係為紀念、祭拜共同姓氏祖先而結合同宗之親屬，外姓子孫顯然不符合祭祀公業設立之目的。又依前述招夫子女，歸屬於招家者，其親屬關係（尤其血親關係）乃本於出生，並非依收養而發生者，故習慣上乃是「還孫」，係採取女性之血親關係（就招家方面而言，由於女子傳孫，就子女方面而言，由母系繼祖）…歸屬於招家之子女，則繼承母系，稱母姓而繼承其尊長權及家產之權利等臺灣習慣，益徵傳統上招夫所生子女之姓氏，乃係決定該子女未來身份及財產上之繼承關係。本件賴林既為招夫，其與配偶黃鳳所生之子黃鍱鉎出生時即姓「黃」而非姓「賴」，顯見黃鍱鉎係歸屬於招家之子，係為繼承母系即黃家，乃為延續「黃」家香火，核與祭祀公業賴平川係為祭祀賴姓共同祖先之宗旨不符，黃鍱鉎自無法因賴林死亡而取得祭祀公業賴平川之派下權。
2、又依前述卷附黃鳳、黃鍱鉎之日據時期戶籍謄本，黃鳳於明治42年（西元1909年、民國前3年）4月30日，因前戶主死亡而成為戶主，同年6月19日與賴林結婚，續柄欄中，黃鳳仍為戶主，賴林則為招夫， 嗣大正 6年（民國6年）1月17日戶主黃鳳時死亡時，黃鍱鉎戶籍謄本之事由欄即記載戶主相續，並繼而以另一謄本相續成為戶主，足認黃鍱鉎確係歸屬於招家並有繼承黃家之事實。參以黃鍱鉎事後所生之 黃大經 、 黃大根 、 黃大宗 、 黃大浴 、 黃良 、黃大平、黃大祥等眾多子女，無一姓「賴」，黃鍱鉎顯為延續黃家香火，對於 賴家 而言，自非 賴氏 宗親，依前揭臺灣過去習慣，黃鍱鉎自無從繼承祭祀公業賴平川之派下權。
3、至原告主張其等為設立人賴加善之曾孫，均為設立人賴加善之男系子孫，自應有派下權存在，並無從任何男系子孫從外姓將喪失派下權之習慣云云。惟查，傳統上子女從父姓，此由民法第1059條於19年12月26日公布時即明文規定可知，因此，由於過去以子女從父姓為當然解釋，故在論及得以繼承祭祀公業派下權之「男系子孫」之定義時，才鮮有討論男性子孫從外姓是否喪失派下權之例，惟基於過去子女均從父姓及祭祀公業係以結合同姓同宗之親屬為目的之習慣，解釋得以繼承祭祀公業派下權之「男系子孫」之字義時，應認僅限於從父姓之男性子孫始為得以繼承祭祀公業派下權之「男系子孫」。另參以內政部98年2月10日內授中民字第0980030530號函認：「同條例（祭祀公業條例）第4條第1項規定之男系子孫如非從該公業設立人之姓，除規約另有規定外，依慣例尚難列為派下員」，亦為相同之解釋。原告上開主張，自屬無據。
4、另原告復以民法第1059條之歷次修正、祭祀公業條例第5條之增定及司法院大法官釋字第728號解釋為據，主張即便原告之父親黃鍱鉎從母姓，當不因此影響其得自祖父賴林處繼承之權利義務，在無法律或規約之依據下，無法剝奪原告父親黃鍱鉎之派下權云云。然查，基於法律不溯及既往原則及維護法秩序安定性之當然解釋，黃鍱鉎是否得於其父賴林死亡時取得祭祀公業賴平川之派下權，須以當時之時空背景及祭祀公業習慣作解釋，實難以現今之潮流趨勢解釋過去已發生之事實。原告就此主張，亦無足採。
五、綜上所述，原告之祖父賴林雖為祭祀公業賴平川之派下權人，惟賴林既為黃鳳之招夫，其所生之子黃鍱鉎又從母性，黃鍱鉎係為繼承母系即黃家，乃為延續「黃」家香火，並未承繼「賴」家之宗祧，依祭祀公業係以結合同姓同宗之親屬為目的之習慣，黃鍱鉎自無法因賴林死亡而取得祭祀公業賴平川之派下權，而原告為黃鍱鉎之子，自然亦無從為祭祀公業賴平川之派下員。從而，原告起訴請求確認其等對祭祀公業賴平川有派下權存在，為無理由，應予駁回。
六、本案事證已臻明確，兩造其餘主張與攻擊防禦方法，經核均與本案判決結果無影響，爰不逐一審酌，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國104年9月9日
民事第二庭法官李善植以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年9月9日
書記官游峻弦