裁判字號：臺灣 臺南 地方法院100年訴字第713號刑事判決
裁判日期：民國101年02月09日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣臺南地方法院刑事判決100年度訴字第713號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告吳佳陽指定辯護人黃厚誠律師被告黃川晏指定辯護人 郭家祺 律師上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第10477號、100年度偵緝字第444號），本院判決如下：
主文黃川晏共同犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，共二罪，各處有期徒刑肆月；又共同販賣第三級毒品，處有期徒刑 陸年 ，未扣案之門號為0000000000號SIM卡壹張應沒收之，如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額。應執行有期徒刑陸年肆月，未扣案之門號為0000000000號SIM卡壹張應沒收之，如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額。
吳佳陽共同犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，共二罪，各處有期徒刑陸月；又共同販賣第三級毒品，處有期徒刑陸年陸月，未扣案之門號為0000000000號SIM卡壹張應沒收之，如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額。應執行有期徒刑柒年貳月。
未扣案之門號為0000000000號SIM卡壹張應沒收之，如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額。
事實
一、吳佳陽（綽號「 陽仔 」）、黃川晏（綽號「 晏仔 」）明知K（ 即愷 ）他命（Ketamine），係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，亦係未經中央衛生主管機關核准而擅自製造之偽藥，非經許可，依法不得販賣、或轉讓，竟仍分別基於轉讓偽藥暨第三級毒品K（即愷）他命、販賣第三級毒品K（即愷）他命之犯意聯絡，吳佳陽並使用門號為0000000000號之行動電話、黃川晏使用門號為0000000000號行動電話門號作為聯絡工具，先後為下列犯行：
㈠黃川晏與吳佳陽共同基於轉讓偽藥暨第三級毒品K（即愷）
他命之犯意聯絡，⑴先由黃川晏於98年6月21日16時1分許，以其持用之前揭0000000000行動電話，致電其友人 蔡詠輝 所使用之0000000000號行動電話門號，並與蔡詠輝相約於98年
6月21日20時7分許，在其當時位在臺南市○○區○○路○○○號租屋處之2樓見面後，由黃川晏將吳佳陽所有、數量不詳之K（即愷）他命轉讓予蔡詠輝試用，黃川晏並再於同日22時55分許，致電蔡詠輝詢問試吃之結果，蔡詠輝則在電話中抱怨試用之K（即愷）他命數量不夠，根本試不出感覺，連做1根香（K）菸都不夠。⑵黃川晏隨即於同日22時57分許，撥打0000000000號行動電話，欲找吳佳陽告知此情，惟吳佳陽不在，嗣黃川晏復於翌日即98年6月22日17時6分許，致電吳佳陽反映上情，並要吳佳陽再拿暗語為「1箱泡麵」之較大量之K（即愷）他命給黃川晏轉交給蔡詠輝試吃，黃川晏與吳佳陽達成再次轉讓之合意後，隨即由黃川晏於同日23時3分許，在上開租屋處之2樓，再將吳佳陽所有、數量不詳之K（即愷）他命轉讓予蔡詠輝試用。
㈡嗣於98年6月24日0時7分許，黃川晏因接獲其友人 黃明彬 以
0000000000號行動電話門號致電其所持用之0000000000號行動電話，表示欲購買暗語為「泡麵」之K（即愷）他命1包並詢問價錢，經黃川晏告知如為暗語「1碗」即1包，則為暗語「30元」即新台幣（下同）300元，經達成買賣合意後，黃川晏遂與吳佳陽共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，由黃川晏駕車搭載吳佳陽，於同日1時10分許，抵達黃明彬之租屋處即臺南市○○區○○路○○○號樓下，黃明彬下樓後，由坐在副駕駛座之吳佳陽交付數量不詳之第三級毒品愷他命1包予黃明彬，惟並未當場向黃明彬收取款項，嗣後黃明彬亦均未付款。
二、嗣因警方對另案偵辦槍砲案件，對黃川晏所持用之前揭門號為0000000000號行動電話實施通訊監察，並約詢黃川晏、蔡詠輝、黃明彬等人到案說明，始查悉上情。
三、案經臺南市政府警察局麻豆分局報告及臺灣臺南地方法院檢察署檢察官簽分偵辦後提起公訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、被告黃川晏、吳佳陽於警詢、偵查及本院準備及審理程序中所為之供述，均無證據顯示係出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法所得，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定，應認為均有證據能力。又被告黃川晏之辯護人原雖爭執被告黃川晏於警詢時之筆錄記載與錄音未符，惟本院業已針對被告黃川晏之辯護人所主張之警詢筆錄記載與錄音不符之部分，於100年10月16日當庭進行勘驗，併製作完整逐字譯文之勘驗筆錄在卷，業經被告黃川晏及其辯護人不再爭執（本院卷第66至71頁參見），故就被告黃川晏警詢時之陳述，應以本院勘驗筆錄記載為準，就未經勘驗之部分，因警詢筆錄記載與錄音相符，業據被告黃川晏及其辯護人原即不爭執，是仍以警詢筆錄之記載為準，至於被告黃川晏於警詢時未經錄音之陳述部分，因無法進行勘驗，自應認被告黃川晏於警詢時之陳述未經錄音部分，不具證據能力，合先敘明。
二、證人蔡詠輝、黃明彬於司法警察詢問時所為之陳述，因係屬被告黃川晏、吳佳陽以外之人於審判外之言詞陳述，且被告黃川晏、吳佳陽之辯護人已明示不同意作為證據使用之意思（本院卷第10頁反面、第33頁正反面參見），是依刑事訴訟法第159條第1項之規定，應均不具證據能力。
三、證人蔡詠輝、黃明彬於偵查中具結後所為之陳述，被告黃川晏、吳佳陽及其等之辯護人均未爭執證據能力（本院卷第10頁反面、第33頁正反面參見），且亦均未曾於言詞辯論終結前聲明異議，故依刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項之規定，均有證據能力。
四、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得做為證據」；「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據」，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種「外部情況」進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在「特別可信」之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，仍得承認其有證據能力。本件被告吳佳陽之辯護人，雖於準備程序中主張共同被告黃川晏之警詢筆錄應予排除，然查：⑴共同被告黃川晏於本院審理時具結後證稱：伊於通訊監察譯文中所提到之「泡麵」是真的碗裝泡麵（本院卷第149頁參見），與其前於警詢時陳述：伊於通訊監察譯文中所提到之「泡麵」是指K（即愷）他命等（本院卷第66至71頁警詢錄音勘驗筆錄參見），並不相符；⑵再者，其警詢時所陳述通訊監察譯文中所指之「泡麵」是指K（即愷）他命乙情，與證人蔡詠輝、黃明彬於偵查、審理中具結後之證詞相符，亦與通訊監察譯文之內容吻合，均詳如後述，是其先前之陳述自具有較為可信之特別情況；⑶此外，通訊監察譯文中，共同被告黃川晏所提到之「泡麵」，究竟是否為偽藥暨第三級毒品K（即愷）他命或是真的碗裝泡麵乙情，亦確為證明本件被告二人犯罪事實存否所必要者，故依前揭刑事訴訟法第159條之2之規定，共同被告黃川晏於警詢時之陳述，因具有特別可信之外部情況，虛偽陳述之危險性即不高，故雖係屬被告吳佳陽以外之人於審判外之陳述，惟應仍得作為證據。
五、又被告黃川晏所使用、門號為0000000000號行動電話之監聽譯文，係依據臺灣臺南地方法院98年度聲監字第283號通訊監察書所製作（監察期間自98年6月12日至98年7月10日止），屬依法定程序執行通訊監察所取得之派生證據，且經本院於審理期日時依法提示予被告及辯護人表示意見時，被告黃川晏、吳佳陽及其等之辯護人均不爭執監聽譯文內容之合法性及真正，則該監聽譯文自得採為本案認定犯罪事實之證據（最高法院95年度台上字第3128號判決意旨參照）。
貳、實體部分：
一、（1）訊據被告黃川晏對於門號為0000000000號之行動電話確為伊所有，且於98年6月間是由其所使用，伊於98年6月20日至同年月24日間，分別與被告吳佳陽、或證人蔡詠輝、黃明彬有如通訊監察譯文所載之通聯等情，均未爭執，惟矢口否認有何前揭共同轉讓及販賣K（即愷）他命之犯行，辯稱：前揭譯文中所提及之「泡麵」，均是指真的碗裝泡麵，並非K（即愷）他命，其於警詢時會供述說泡麵就是K（即愷）他命，乃是因製作筆錄之員警先打在電腦上要其照著回答云云，辯護意旨則以：從通訊監察譯文顯示，縱被告黃川晏有轉讓K（即愷）他命予證人蔡詠輝，數量亦非常輕微，且次數甚少，對於社會之危害性尚不屬重大，請求從輕量刑，此外，證人黃明彬證稱所交付被告黃川晏之400元，並非K（即愷）他命的錢，故應尚未達成約定買賣價金之合意，是不足以構成販賣行為，惟鈞院倘仍認定有共同販賣行為，亦請求審酌本件犯罪情節輕微，依刑法第59條規定酌減其刑等資為辯護。（2）另訊據被告吳佳陽對於其綽號為「陽仔」、門號為0000000000號行動電話為其所有、以及於98年6月21日至22日間，門號為0000000000號行動電話之持用者與0000000000號行動電話持用者間，有如通訊監察譯文所載之通聯內容等情，亦均未爭執，惟矢口否認有何前揭共同轉讓及販賣K（即愷）他命之犯行，辯稱：於當時持0000000000號行動電話與被告黃川晏為前揭通聯之人，並非伊，因於該段期間伊係把前揭行動電話借給真實姓名、年籍不詳，綽號「 阿豐 」之友人使用云云，辯護意旨則以：共同被告黃川晏之供述顯有瑕疵，不足採為被告吳佳陽有轉讓及販賣K（即愷）他命之依據，至證人蔡詠輝係從共同被告黃川晏處取得毒品，其證述自不得採為對被告吳佳陽不利之判斷，另證人黃明彬供述前後矛盾，且其指認販毒者為「陽仔」是由共同被告黃川晏所聽聞者，其證述亦不得作為對於被告吳佳陽不利之判斷，及本案監聽之通話錄音並非被告吳佳陽之聲音，且從監聽譯文內容可知，0000000000號行動電話持用人非僅「陽仔」1人等資為辯護。
二、本院之判斷如下：
甲、【就轉讓K（即愷）他命予證人蔡詠輝2次之部分】：
（一）門號為0000000000號之行動電話為被告黃川晏所有，且於98年6月間確是由被告黃川晏所使用，此外，被告黃川晏於98年6月20日至同年月23日間，分別有與0000000000號行動電話之持用人即證人蔡詠輝（綽號「豆花」）、及0000000000號行動電話之持用人間，有如下通訊監察譯文所示之通聯內容：
①【98年6月21日20時07分49秒--與0000000000】（被告黃川晏）：我在樓下。（證人蔡詠輝）：好，我下去。
②【98年6月21日22時55分18秒--與0000000000】（被告黃
川晏）：你泡麵吃了沒有？（證人蔡詠輝）：那個不夠，根本試不出感覺，你拿那個樣本，連做1根香菸也不夠。（被告黃川晏）：是喔，不然我明天再拿給你，你看怎樣？（證人蔡詠輝）：好啊，沒關係。
③【98年6月21日22時57分39秒--與0000000000】（被告黃
川晏）：...「陽仔」在不在？我要找他。（0000000000持用人）：要幹嘛？（被告黃川晏）：沒有啦，「陽仔」下午有拿泡麵給我，結果人家說不夠，太小碗不夠吃。
④【98年6月22日17時06分57秒--與0000000000】（被告黃
川晏）：你在幹嘛？（0000000000持用人）：在家。...（被告黃川晏）：沒有啦，我要請你拿一箱泡麵給我。（0000000000持用人）：看你要不要出來找我，我拿給你就好。（被告黃川晏）：不然，看晚一點怎樣。（0000000000持用人）：我要過去時再打給你。（被告黃川晏）：昨天我後來打給他，他跟我說麵太小碗， 湯頭 吃不出來，麵太小碗，湯頭的味道有出來，但是要喝第二口時就沒了，他是說每次都100、200箱，如果可以接下來...OK啊。（0000000000持用人）：晚一點，如果你要過來再打給我。
（被告黃川晏）：一箱，昨天那一碗太小碗了。這樣聽懂嗎？（0000000000持用人）：懂啦。
④【98年6月22日20時25分22秒--與0000000000】（被告黃
川晏）：你在哪裡？（證人蔡詠輝）：我在家。（被告黃川晏）：在忙嗎？（證人蔡詠輝）：沒有啊，只有我自己一個人而已。（被告黃川晏）：我泡麵要拿去給你。（證人蔡詠輝）：好啊。
⑤【98年6月23日13時28分33秒--與0000000000】（被告黃
川晏）：喂。（證人蔡詠輝）：喂，你在家喔。你昨天拿給我那個泡麵還有沒有？...⑥【98年6月23日21時36分05秒--與0000000000】（被告黃
川晏）：...豆花啊（即證人蔡詠輝），我拿1碗泡麵然後用名片裝著。
等情，業據被告黃川晏自承在卷，核與證人蔡詠輝到庭具結後所為之證詞相符，復有本院98年度聲監字第283號通訊監察書、通訊監察譯文1份在卷可稽（警卷第27至35頁參見），是此部分之事實應堪信為真實。
（二）次查，證人蔡詠輝於本院審理時均具結後明確證稱：前揭通訊監察譯文中所稱之「泡麵」、「樣本」即是K（即愷）他命，伊在98年6月22日20時25分左右，有跟黃川晏用電話聯絡，黃川晏說要拿泡麵給伊，這通電話是聯絡黃川晏拿K（即愷）他命過來（給伊）試吃，沒有金錢交易，（該次是）第一次跟黃川晏拿來試吃，品質也是都差不多，伊在98年6月21日22時55分18秒跟黃川晏說「樣本連做1根煙也不夠，根本試不出感覺」是因為K（即愷）他命量很少，不夠，伊在跟黃川晏抱怨，...98年6月22日黃川晏打電話給伊說要下去，應該有再拿K（即愷）他命給伊試吃，試吃後效果不錯，故伊才會在98年6月23日電話中，問黃川晏「昨天給的還有沒有」，是因為朋友到伊那邊，剛好伊那邊也沒有東西，故黃川晏提供給伊試吃的K（即愷）他命是2次，一次是98年6月21日、一次是98年6月22日等語（本院卷第115頁背面、第121至123頁背面參見），核與前揭通訊監察譯文之內容互核相符，是被告黃川晏曾於98年6月21日20時左右，持「一小碗之泡麵」予證人蔡詠輝試吃，同日「22時55分」，被告黃川晏再打電話詢問證人蔡詠輝試吃之結果如何，證人蔡詠輝表示「量太少，連做1根菸都不夠，根本試不出感覺」，故被告黃川晏隨即於同日「22時57分」，撥打0000000000號之行動電話之人，欲找「陽仔」（即被告吳佳陽）聯繫，並告知對方伊要找「陽仔」（即被告吳佳陽）的原因，是因為「陽仔」下午有拿泡麵給伊，結果人家（指證人蔡詠輝）說不夠，太小碗不夠吃之事。嗣被告黃川晏再於翌日即98年6月22日17時6分左右，再撥打0000000000號，跟對方（即被告吳佳陽）表示伊後來打給證人蔡詠輝，被抱怨麵太小碗、湯頭吃不出來的事情，並表示要與對方相約再拿「一『箱』泡麵」（因為一『碗』太少）給證人蔡詠輝之事，隨即於同日23時3分左右，被告黃川晏以電話與證人蔡詠輝相約要把「泡麵」拿過去給證人蔡詠輝，經證人蔡詠輝應允，嗣證人蔡詠輝並再於翌日即98年6月23日13時28分許，主動再致電被告黃川晏，詢問被告黃川晏「昨天」（同年月22日）拿給伊的「泡麵」還有沒有等情，應認與事實相符，堪予認定。
（三）被告黃川晏雖於偵查、審理中均辯稱前揭通訊監察譯文中所指之「泡麵」乃是真的泡麵，並非K（即愷）他命云云，然查：
①證人蔡詠輝於本院審理時均具結後明確證稱：前揭通訊監
察譯文中所稱之「泡麵」、「樣本」即是K（即愷）他命（本院卷第115頁背面參見），已如前述。
②況且，另一證人黃明彬亦於本院審理時均具結後明確證稱
：通訊監察譯文中所稱之「泡麵」是K（即愷）他命，因為這樣比較不那麼顯眼等語（本院卷第131頁參見）。③此外，被告黃川晏前於警詢時，亦曾供承譯文中所提及之
「泡麵」，乃是「K」（即愷他命之簡稱），並非真的泡麵等情，此亦有本院勘驗後之被告黃川晏警詢筆錄1份在卷可稽（本院卷第67至70頁參見）。
④又查，參酌前揭譯文中，諸如：【98年6月21日22時55分
18秒】（被告黃川晏）：你泡麵吃了沒有？（證人蔡詠輝）：那個不夠，根本試不出感覺，「你拿那個樣本，連做1根香菸也不夠」、以及被告黃川晏與證人蔡詠輝於【98年6月23日21時36分05秒】之譯文內容：（被告黃川晏）：豆花啊（即證人蔡詠輝），我拿1碗泡麵然後「用名片裝著」等等，衡情，真正的泡麵，應該無可能「用名片裝著」，更不可能拿去「做1根香菸」，依本院職權已知之事項，只有K（即愷）他命始有可能用名片裝著、及拿去做香（K）菸吸食，故被告黃川晏以其前揭0000000000號行動電話，與他人通聯時，所提及之「泡麵」，應確為K（即愷）他命的暗語代號，並非真的泡麵等情，自已堪認定。
⑤至被告黃川晏雖一再辯稱：其警詢時之供述是製作筆錄之
員警先打在電腦上要其照著回答云云（本院卷第67至70頁參見），然查，當日負責製作筆錄之員警 蔡寶生 到庭具結後證稱：伊在詢問被告黃川晏前，並沒有要他怎麼回答，因為被告黃川晏的父親全程都在場，當天製作筆錄時，伊並未跟被告黃川晏說證人蔡詠輝、黃明彬都講「泡麵」是愷他命，要他這樣講就沒事等語（本院卷第111頁背面至112頁背面參見），且經本院當庭實際勘驗警詢錄音之結果，被告黃川晏多次回答：「應該是K吧」（本院卷第67頁背面、第68頁背面參見）、「應該也是K」（本院卷第69背面參見）後，員警均會再次向其確認「K他命嗎？」（本院卷第68頁背面、第69頁背面參見）後，被告黃川晏再回稱：「嗯」等情，此有本院100年10月16日勘驗筆錄1份在卷可稽，故以語氣上來推斷，倘果如被告黃川晏所辯稱，是製作筆錄之員警先打在電腦上要其照著回答，則被告黃川晏應可直接流暢地說出「K（即愷）他命」此一回答，即應不會出現由警方再次向其確認其所指「K」是否即為「K他命」，再由被告黃川晏回稱「嗯」之對話內容錄音，故可知被告黃川晏前揭所辯，應僅屬事後卸責之詞，無足採信。
（四）又被告吳佳陽對於伊綽號為「陽仔」、及0000000000號行動電話為其所有且係以其名義所申辦、以及於98年6月21日22時57分39秒、98年6月22日17時06分57秒，前揭0000000000號行動電話，與持用0000000000號行動電話之被告黃川晏間，有如前揭（二）③、④所示之通聯內容等情固未爭執，惟矢口否認伊即為持0000000000號行動電話與被告黃川晏為通聯之人，辯稱：該段期間伊把電話借給真實姓名、年籍不詳，綽號「阿豐」之友人使用云云。然查：①被告吳佳陽對於伊綽號為「陽仔」、及0000000000號行動
電話為其所有且係以其名義所申辦、以及於98年6月21日22時57分39秒、98年6月22日17時06分57秒，前揭0000000000號行動電話，與持用0000000000號行動電話之被告黃川晏間，有如前揭（二）③、④所示之通聯內容等情，乃被告吳佳陽所不爭執（99年度偵字第10477號偵查卷第36、46頁、本院卷第27頁參見），復有本院98年度聲監字第283號通訊監察書、通訊監察譯文1份在卷可稽，是此部分之事實應堪信為真實。
②次查，證人即共同被告黃川晏到庭具結後證稱：98年6月
22日17時06分57秒，伊與0000000000號行動電話通話之對象為吳佳陽等語（本院卷第151頁參見）。
③又依照前揭（二）①至⑥所示之通聯譯文內容觀之，被告
黃川晏於98年6月21日晚上第一次交付予證人蔡詠輝試吃之一小碗泡麵（即少量之K（即愷）他命）即是當日下午由「陽仔」所交付者，且在被告黃川晏詢問證人蔡詠輝試吃結果，知悉證人蔡詠輝不滿意試吃之量太少，連做1根香菸都不夠等情後，被告黃川晏在「2分鐘」內，隨即再撥打0000000000號行動電話，且明白表示其欲找之通話對象乃為綽號「陽仔」者，並非綽號「 豐仔 」之人，且向接聽之對象說明其拿給證人蔡詠輝試吃之該碗泡麵即K（即愷）他命乃是綽號「陽仔」之人，於該日下午交付予伊轉交給證人蔡詠輝者，該通電話即是要告知「陽仔」證人蔡詠輝試吃後之結果等情，是可知於98年6月間，0000000000號行動電話主要確是由被告吳佳陽自己使用中，是於翌日被告黃川晏再撥打前揭電話，且通話內容亦是告知對方同一事由（即證人蔡詠輝試吃K（即愷）他命之結果並不滿意量不夠，連做1根香菸都不夠等情），顯見被告黃川晏於98年6月22日17時6分時之通聯對象應確為綽號「陽仔」之被告吳佳陽無疑，且前揭通訊監察譯文之內容與證人即共同被告黃川晏前揭到庭之結證係屬相符，可知被告吳佳陽應即為98年6月22日持用0000000000號行動電話與被告黃川晏，有前揭（二）④所示之通聯內容之通話對象無疑。被告吳佳陽空言否認前揭通話對象並非伊，而係「豐仔」之人云云，亦屬事後臨訟杜撰卸責之詞，自難採信。
（五）綜據上述，本件被告黃川晏、吳佳陽確曾共同基於轉讓偽藥暨第三級毒品K（即愷）他命之犯意聯絡，由被告吳佳陽隱身幕後並實際提供K（即愷）他命，並由被告黃川晏擔任中間聯絡及出面轉讓交付之人，共同於98年6月21日、98年6月22日，分別2次，各轉讓少量暗語代號為「泡麵」之K（即愷）他命予證人蔡詠輝試吃等情，業已事證明確，堪予認定，應依法論科。
乙、【販賣K（即愷）他命予證人黃明彬1次之部分】：
（一）門號為0000000000號之行動電話為被告黃川晏所有，且於98年6月間確是由被告黃川晏所使用中，且被告黃川晏於98年6月24日間，確有與0000000000號行動電話之持用人即證人黃明彬間，有如下所示之通訊監察譯文所載之通聯內容：
①【98年6月24日0時7分38秒】（證人黃明彬）：...快要餓
死了，泡麵要拿回來沒？還要多久？（被告黃川晏）：我不知道啦.....（證人黃明彬）：等你回來都餓死了....（被告黃川晏）：你是要1碗嗎？還是要多少。（證人黃明彬）：我不知道，這裡好像還有別人要吧？.....（被告黃川晏）：你先跟我說你要幾碗？（證人黃明彬）：如果我要呢？如果我要是多少？30塊嗎？（被告黃川晏）：
都一樣，但是如果是你朋友要，你可以算他35，因為這個我們在臺南市賣40、45，1碗而已，對啊，1碗就賣他這樣。你看幾碗再打給我，我再回去。
②【98年6月24日0時15分18秒】（被告黃川晏）：喂。（證
人黃明彬）：喂，先拿我的，1個就好。....③【98年6月24日0時43分50秒】（被告黃川晏）：喂，還要20分鐘，有沒有辦法。....（證人黃明彬）：好啦好啦。
④【98年6月24日1時10分08秒】（被告黃川晏）：喂，你沒
有下來給我拿。（證人黃明彬）：你不上來嗎？（被告黃川晏）：不要，我要出去。
等情，業據被告黃川晏自承在卷，核與證人黃明彬到庭具結後所為之證詞相符，復有本院98年度聲監字第283號通訊監察書、通訊監察譯文1份在卷可稽（警卷第36至37頁參見），是此部分之事實應堪信為真實。
（二）次查：⑴證人黃明彬先於偵查中具結後證稱：伊只有在98年間有一
天凌晨左右，在麻豆伊租屋處樓下看過在庭之被告吳佳陽，因為他是黃川晏的朋友，因為那時候 伊有 在吸食K（即愷）他命，是被告吳佳陽直接拿1包K（即愷）他命給伊，沒有透過被告黃川晏，伊並有交付400元給被告黃川晏，伊只記得伊打電話給黃川晏，他在佳里，後來是黃川晏開車載伊所稱之「陽仔」來，所以，伊才會看到「陽仔」等語（99年度偵字第10477號偵查卷第34至36頁參見）。另證人黃明彬於本院審理時亦具結後明確證稱：通訊監察譯文中所稱之「泡麵」是K（即愷）他命，因為這樣比較不那麼顯眼，裡面講的30元就是300元，是1包K（即愷）他命的價錢，98年6月24日總共有4通譯文，是因伊那天急著要用K（即愷）他命，黃川晏到的時候有跟伊說他到了，所以伊才下去，伊後來知道坐在駕駛座旁邊拿K（即愷）他命給伊的人是「陽仔」，是隔天聽黃川晏講的，因為隔天伊有拿400元給黃川晏，伊問黃川晏昨天拿K（即愷）他命給伊的人是誰，黃川晏就說是「陽仔」，但伊拿400元給黃川晏不是K（即愷）他命的錢，是拿伊欠黃川晏的錢還他，偵訊時，檢察官是問伊那天有無拿錢給黃川晏，伊說，沒有，但是隔天有拿400元給他，但那400元不是K（即愷）他命的錢，但因檢察官是這樣問伊，伊當然是這樣子回答，伊確實是有拿400元給黃川晏沒錯，但那400元跟拿K（即愷）他命沒關係，事後黃川晏也沒有跟伊催討，（該次）K（即愷）他命拿到之後，回去有馬上施用，從味道、形狀就可確認知道是K（即愷）他命等語（本院卷第131至135頁參見）。
⑵此外，證人即共同被告黃川晏前於偵查中已具結證稱：98
年6月24日1時10分，在伊租屋處（與證人黃明彬同）樓下與證人黃明彬見面時，被告吳佳陽有與伊一同陪同前往，交給黃明彬泡麵的貨主，是被告吳佳陽等語（99年度偵字第10477號偵查卷第86頁參見），嗣於本院審理時亦具結後證稱：98年6月24日1時10分，伊有開車到租屋處樓下，當時伊下車抽煙上廁所，不知道黃明彬和吳佳陽在作什麼，伊和吳佳陽當天會去那裡找黃明彬，是因為黃明彬要找伊買泡麵，伊不知道黃明彬有無與吳佳陽拿泡麵，伊上完廁所抽完煙就離開了等語（本院卷第152背面至153頁參見）。
⑶此外，再參照被告黃川晏所持用之0000000000號行動電話
、與證人黃明彬所持用之0000000000號行動電話間，於98年6月24日之前揭多通通話內容研判，亦可確認當天證人黃明彬先說很餓，並表示要向被告黃川晏買泡麵，並先詢問價格，經被告黃川晏告知1碗是30元，確認後，被告黃川晏並允諾說再20分鐘後即會拿過去給證人黃明彬，至證人黃明彬住處樓下後，再以電話聯繫要證人黃明彬下來拿取等情，亦有前揭通訊監察書、通訊監察譯文各1份在卷可稽，是核與證人黃明彬、吳佳陽之前揭證述內容大致相符，是此部分之事實，亦已堪信為真實。
（三）被告黃川晏雖辯稱前揭通訊監察譯文中所指之「泡麵」乃是真的泡麵，並非毒品K（即愷）他命，然查：除證人黃明彬前揭證述外，證人蔡詠輝亦於本院具結後證稱「泡麵」是指K他命，被告黃川晏前於警詢時亦自行供承譯文中所提及之「泡麵」，乃是「K」（即愷他命之簡稱），再參酌前揭譯文內容，亦可確認被告黃川晏以前揭門號之行動電話與他人通聯時，所提及之「泡麵」，確為K（即愷）他命之代號，並非真的泡麵等事實，堪以認定，已詳如前述。被告黃川晏前揭所辯，顯屬事後卸責之詞，無足採信。
（四）又查，被告吳佳陽雖矢口否認於98年6月24日凌晨1時10分左右，有與被告黃川晏一同前往黃明彬住處樓下，交付1包K（即愷）他命予證人黃明彬，並辯稱：伊並不認識證人黃明彬，證人黃明彬及共同被告黃川晏之證詞均有瑕疵不可採信云云。然查：參照前揭證人黃明彬及共同被告黃川晏之證詞，其2人均具結後證稱：證人黃明彬當天，雖先以其持用之0000000000號行動電話，撥打被告黃川晏持用之0000000000號行動電話，表示很餓，希望向被告黃川晏購買泡麵即K（即愷）他命，並先詢問價格，經被告黃川晏告知1碗即1小包是30元即新台幣300元，嗣其2人達成合意後，被告黃川晏即允諾說再20分鐘後會拿過去給證人黃明彬，其隨即駕車搭載被告吳佳陽前往證人黃明彬住處，在樓下時被告黃川晏並先再以電話聯繫要證人黃明彬下來，並是由被告吳佳陽親自將泡麵即K（即愷）他命交付予證人黃明彬，但當日沒有收取對價，嗣後證人黃明彬亦均未交付該次購買泡麵即K（即愷）他命之價金等情，互相勾稽屬實，此外，並有前揭通訊監察譯文在卷可佐，是此部分之事實，核亦與事證相符，應堪信為真實，被告吳佳陽空言否認當日有到場交付K（即愷）他命等辯解，亦屬事後矯卸圖飾之詞，難以採信。末查，證人黃明彬於本院審理時具結後證稱：伊係於98年6月24日隔日，自被告黃川晏處親耳聽聞該日交付K（即愷）他命予伊之人，即為綽號「陽仔」即被告吳佳陽等語（本院卷第132頁背面參見），亦屬其親自見聞之事項，自得作為證據，辯護意旨徒指證人黃明彬是從被告黃川晏處所聽聞故應不可採信，及共同被告黃川晏之證述就細節有瑕疵矛盾等，即主張其證詞亦不得採信等，均尚非有理，自無從憑採。
（五）綜據上述，被告黃川晏、吳佳陽前揭共同販賣第三級毒品K（即愷）他命予證人黃明彬部分之犯行，亦屬事證明確，堪予認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
（一）按K（即愷）他命（Ketamine）成分應屬藥品管理，同時亦列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第3級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2條所規範之第三級毒品；但尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥，此亦有行政院衛生署98年2月10日衛署藥字第0980309854號函在卷可參。但藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而目前經行政院衛生署核准登記之愷他命製劑，僅單方注射1種。經查本案被告黃川晏、吳佳陽共同轉讓證人蔡詠輝之K（即愷）他命是以香菸沾取後點燃之方式吸食等情，業據前揭證人蔡詠輝供明在卷，並非注射製劑，自非屬合法製造，應屬國內違法所製造之偽藥無誤。次按藥事法第83條第1項法定刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第8條第3項之法定刑為重，藥事法第83條第1項係於
95年5月30日修正公布，同年7月1日施行，為毒品危害防制條例之後法。毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，又毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係，故除有轉讓之第三級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，應優先適用藥事法處罰（臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會刑事類提案第8號結論，最高法院96年度台上字第3582號、99年台上字第6393號判決意旨參照）。另依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，除轉讓第一級毒品應適用毒品危害防制條例第8條第1項外，轉讓第二、三、四級毒品自應優先適用藥事法處斷（摘自臺灣高等法院暨所屬法院97年法律座談會刑事類臨時提案第2號結論，最高法院97年度台上字第3490號判決、97年度台非字第397號判決意旨參照）。
（二）故本件核被告黃川晏、吳佳陽就前揭共同轉讓K（即愷）他命予證人蔡詠輝2次部分，各係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪、毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪；另就共同販賣K（即愷）他命予證人黃明彬之部分，則係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。又其等所犯上開毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪之間，實務見解認為因二者係屬法條競合之關係，應從重之藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪處斷，已如前所述，是原起訴意旨雖認被告黃川晏、吳佳陽就此所犯僅涉及毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪，惟業經本院於審理時當庭諭知被告二人該部分可能併涉犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪（本院卷第109頁背面參見），且此與原起訴之犯罪事實爰係屬社會基本事實相同，是本院自得變更法條併予審理，先此敘明，又被告吳佳陽之辯護人雖以：就轉讓K（即愷）他命部分適用藥事法對被告吳佳陽顯屬不利，且有失公平，應仍依毒品危害防制條例適用等資為辯護，固非無見，然因與前揭實務見解有所未合，尚難逕採，亦附此敘明。
（三）另被告黃川晏、吳佳陽所犯前揭各罪間，因犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。又被告黃川晏、吳佳陽就前揭各罪間，因有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。又被告黃川晏、吳佳陽於犯後，均未能坦承認錯並勇於承擔罪責，反飾詞矯飾，自難認其等已有知錯悔改之意，且依犯罪當時並無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為宣告法定最低度刑期，猶嫌過重，而顯然可憫之情狀，本院自無依刑法第59條酌減其刑之必要。被告黃川晏之辯護人請求本院依刑法第59條酌減其刑等，自尚無理由，併此敘明。
（四）爰審酌被告黃川晏、吳佳陽二人前均無任何刑事前科紀錄，素行尚佳，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表2份在卷可稽，惟其等年紀輕輕，教育及智識程度亦非低，不思以正當管道工作賺取金錢，竟為圖賺取不法所得，而共同轉讓、販賣偽藥暨第三級毒品K（即愷）他命，以戕害國人身心健康之犯罪方式牟利，增加K（即愷）他命在社會流通之危險性，對於國民健康及社會秩序已生危害，惟念被告黃川晏、吳佳陽於本件各次轉讓、販賣K（即愷）他命之數量均非鉅，且尚未因此獲取利益，及審酌其等犯後之態度、均未婚，惟各需撫養母親及父親，現均有正當職業等家庭及經濟狀況，兼衡被告黃川晏主要是擔任中間電話聯絡人之責，被告吳佳陽則屬居於幕後、實際掌握毒品來源之人之角色分工及對本件犯罪支配之程度等一切情狀，分別各量處如主文所示之刑，併均定其應執行之刑，以資懲儆。又檢察官就被告黃川晏、吳佳陽販賣第三級毒品部分，均具體求處有期徒刑6年6月，併科罰金80萬元，未及充分審酌二人分工程度及犯罪惡性尚有不同，刑度自仍應予以區別，併此敘明。
四、沒收：
（一）按毒品危害防制條例第19條第1項規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。又毒品危害防制條例第19條第1項規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（99年6月29日最高法院99年度第5次刑事庭會議第(二)則決議內容參照）。是本件被告黃川晏、吳佳陽當時所使用，門號分別為0000000000、0000000000號SIM卡各1張，雖未據扣案，然因既分屬被告黃川晏、吳佳陽二人所有、並供其等共犯本件販賣第三級毒品予證人黃明彬所用之財物，復無法證明業已滅失而不復存在，揆諸前開說明，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於其等共同販賣之罪刑項下宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額（臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會刑事類提案第31號結論參照）。至被告等轉讓部分，因已因法規競合關係，優先適用藥事法第83條第1項規定論罪，故轉讓之部分自無前揭毒品危害防制條例第19條第1項規定之適用（最高法院27年上字第2615號判例、臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第16號結論參照），亦併此敘明。
（二）再按毒品危害防制條例第19條第1項規定所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物，為金錢以外其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額問題（最高法院93年度台上字第1218、2670、2743號等判決意旨參照）。再按毒品危害防制條例第19條第1項所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（最高法院刑事96年度台上字第2331號判決意旨參照）。經查，本件被告黃川晏、吳佳陽雖有販賣第三級毒品K（即愷）他命予證人黃明彬1次，固已如前述，惟依據通訊監察譯文內容及證人黃明彬之證述，該次交易K（即愷）他命之價額雖於電話中有明確約定為300元，然當日及嗣後至今證人黃明彬均未曾支付過價金，而其於警、偵訊時所稱於事後交付予被告黃川晏之400元，確與該次交易K（即愷）他命並無關係等情，亦如前所述，此部分核亦與被告黃川晏之供述相符，自堪以採信。故被告黃川晏、吳佳陽就該次犯行，尚無實際所得，自無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知，亦併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第3項、第8條第3項、第19條第1項、藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第28條、第51條第5款，判決如
主文。本案經檢察官郭書鳴到庭執行職務。
中華民國101年2月9日
刑事第十一庭審判長法官林臻嫺
法官曾仁勇法官許嘉容以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年2月9日
書記官鄭梅君附錄法條毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。