裁判字號：臺灣桃園地方法院95年訴字第1729號刑事判決
裁判日期：民國95年12月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決95年度訴字第1729號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（現另案於臺灣臺南監獄執行中）指定辯護人本院公設辯護人 彭詩雯 上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度毒偵字第2611號、第3173號）後，被告於準備程序進行中為有罪之陳述，經本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序審理後，檢察官聲請改依協商程序而為判決，本院判決如下：
主文甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月，扣案如附表一編號1、3所示之物，均沒收銷燬之；如附表二所示之物，沒收。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，扣案如附表一編號2所示之物，沒收銷燬之。應執行有期徒刑拾壹月，扣案如附表一所示之物，均沒收銷燬之，如附表二所示之物，沒收。
事實及理由
一、犯罪事實及證據：除加列被告於本院準備程序時之自白為證據外，其餘均引用如附件所示之起訴書所載。
二、本件被告已認罪，經檢察官與被告於本院審理時達成協商之合意，其合意內容為：被告連續施用第一級毒品海洛因部分願受科處有期徒刑8月；施用第二級毒品甲基安非他命部分願受科處有期徒刑5月，應執行有期徒刑11月。經查，上開協商合意並無刑事訴訟法第455條之4第1項所列情形之一，檢察官聲請改依協商程序而為判決，本院爰不經言詞辯論，於協商合意範圍內為協商判決，合予敘明。
三、新舊法比較：㈠查被告行為後，於94年2月2日修正公布之刑法部分條文，
業於95年7月1日施行。而行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2條第1項定有明文，此條規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律，先予辨明。又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，有最高法院95年度第8次刑庭會議決議可資參照。與本案相關之修正如下：
⒈修正後刑法已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要
件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。而以修正前刑法第56條連續犯規定較有利於被告。
⒉被告行為時刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪
之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」比較結果，修正後刑法並非較有利於行為人。
㈡綜合上述各條文修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院決議
及修正後刑法第2條第1項前段、後段規定之「從舊、從輕」原則，自應全部適用被告行為時之法律，即修正前刑法之相關規定予以論處。
㈢又按修正後刑法第2條第1項之規定，係規範行為後「法律
變更」所生新舊法比較適用之準據法，故如新舊法處罰之輕重相同，即無比較適用之問題，非此條所指之法律有變更，即無本條之適用，應依一般法律適用原則，適用裁判時法（最高法院95年第21次刑事庭會議紀錄參照）。查：修正後刑法第47條關於累犯之規定，增加犯罪行為人之再犯係出於「故意」者，始有累犯加重之適用。本件被告再犯本件之罪，皆係出於故意，無論依修正前或修正後之刑法第47條規定（修正後係刑法第47條第1項），均構成累犯。
㈣又刑法第38條沒收之規定亦於94年1月7日修正公布，並於
95年7月1日施行，按從刑附屬主刑，除法律有特別規定外，依主刑所適用之法律（最高法院95年第8次刑庭會議決議參照）；查沒收為從刑之一種，本件依修正後刑法第2條第
1項之規定就主刑比較結果，應適用行為時（即修正前）之法律，已如前述，依從刑附屬於主刑之原則，自不得就新舊法予以割裂適用，應一律適用行為時（即修正前）之法律。
四、應適用之法條：刑事訴訟法第273條之1第1項、第455條之4第2項、第455條之8、第454條，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，修正後刑法第
2條第1項前段、第11條，修正前刑法第56條、第51條第5款、第38條第1項前段，判決如主文。
五、本判決除有刑事訴訟法第455條之4第1項第1款、第2款、第4款、第6款、第7款所定情形之一，或違反同條第2項規定者外，不得上訴。
六、如不服本件判決，得自收受判決送達之日起10日內，向本院提出上訴書狀，上訴於第二審法院。
七、本案經檢察官董良造到庭執行職務。中華民國95年12月29日
刑事第十二庭法官江俊彥以上正本證明與原本無異。
書記官施春祝中華民國95年12月29日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表一：
┌──┬───────────────────────┐│編號│扣案物品名稱│├──┼───────────────────────┤│1│第一級毒品海洛因4包（共淨重1.24公克，空包裝總│││重0.75公克）│├──┼───────────────────────┤│2│第二級毒品甲基安非他命6包（送驗數量：含塑膠袋│││共重4.544公克，驗餘數量：含塑膠袋共重4.515公克│││）│├──┼───────────────────────┤│3│第一級毒品海洛因3包（共淨重0.31公克公克，空包│││裝總重0.58公克）│└──┴───────────────────────┘附表二：
┌──┬───────┬───────────────┐│編號│扣案物品名稱│備註│├──┼───────┼───────────────┤│1│注射針筒2支│為被告所有供（但非專供）施用第││││一級毒品所用│└──┴───────┴───────────────┘