裁判字號：臺灣新北地方法院96年簡上字第69號民事判決
裁判日期：民國97年07月16日
裁判案由：排除侵害等
臺灣板橋地方法院民事判決96年度簡上字第69號上訴人甲○○
2訴訟代理人 林啟瑩 律師複代理人 張靜怡 律師被上訴人板信商業銀行股份有限公司法定代理人己○○訴訟代理人戊○○被上訴人庚○○訴訟代理人辛○○被上訴人丁○○訴訟代理人丙○○○
辛○○上列當事人間請求排除侵害等事件，上訴人對於中華民國95年12月29日臺灣板橋地方法院板橋簡易庭95年板簡字第325號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，經本院於97年7月2日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、程序方面：按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第436條之1第3項準用同法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。本件被上訴人於原審起訴時，依民法第767條、第821條規定，聲明求為判決「被上訴人等應將坐落台北縣永和市○○段第298地號土地上門牌號碼為台北縣永和市○○路○○號地下室如附圖所示各占用部分騰空返還上訴人及全體共有人」。嗣於本件上訴程序之民國96年10月1日提出書狀，就上開同一聲明追加主張依民法第184條第2項為請求，因其請求之基礎事實仍屬同一，又基於紛爭一次解決之法理，亦無不利於被上訴人，是依上開法文規定，應予准許。
二、上訴人主張：上訴人於94年8月10日取得坐落台北縣永和市○○段第298地號土地上門牌號碼為台北縣永和市○○路○○號地下室建物（下稱系爭建物）應有部分325/1,000之所有權，而與被上訴人等同為系爭建物之共有人。詎上訴人發現系爭建物內，竟由被上訴人3人分別於附圖所示D部分由被上訴人板信商業銀行股份有限公司（下稱板信商業銀行）之永和分行隔間作為存放該行資料使用、C部分經被上訴人庚○○隔間作為海產店堆放物品使用、B部分則由被上訴人丁○○隔間作為診所使用。但不論上訴人或上訴人之前手，均未曾與被上訴人或共有人約定如附圖所示之分管情形，且兩造間之權利範圍本不盡相同，但被上訴人等所占用之面積竟甚為相近，果上訴人之前手曾與被上訴人有劃分使用範圍之約定，豈可能不顧及各自權利範圍，而允如附圖情形使用之理？故被上訴人對附圖所示特定部分為無權占用。又被上訴人等未經主管機關許可，即自行於系爭地下室建物搭蓋磚造隔間，顯已違反建築法第77條第1項「建築物所有權人、使用人應維護建築物合法使用與其構造及設備安全」之規定，而參建築法第1條規定，足見建築法為民法第184條第2項所指之保護他人法律之規定，且違反建築法第77條規定者，同法亦有相關處罰規定，益明建築法第77條第1項規定，為民法第184條第2項所指之保護他人法律。查依系爭建物之竣工圖所示，系爭建物之合法狀態並無任何磚造隔間存在，足見系爭建物之用途之一為防空避難室，是縱然各共有人已約定分管契約，亦不足認得悖於建築法令而另施作磚造隔間加以區隔而減少防空避難空間，顯見渠等行為除侵害上訴人本於系爭建物所有權人之身分使用系爭建物之權利外，抑且因不符竣工圖內容而使用，已屬不合法狀態，更造成地下室無從發揮原有功能致影響居住安全。故依民法第184條第2項規定，被上訴人等既然為系爭地下室建物之所有人及使用人，依前開建築法第77條第1項規定，自應維護建築物之合法使用，但渠等竟以磚造隔間加以區隔，改變原合法狀態，顯已違反保護他人之法律，致生損害於他人。且該侵權行為係由被上訴人等數人共同為之，依民法第185條成立共同侵權行為，被上訴人等應連帶負損害賠償責任。又依民法第213條第1項規定，損害賠償之方法以回復原狀為原則。故上訴人爰依民法第767條、第821條、第184條第2項規定，求為判決：被上訴人丁○○、庚○○、板信商業銀行應分別將各自占用之系爭建物如附圖所示B、C、D部分騰空後返還上訴人及其他全體共有人。又被上訴人各自占用部分，衡諸系爭建物所在地之行情而論，每月租金達新臺幣（下同）50,000元，以上訴人對系爭建物之權利範圍為325/1,000，則上訴人就該等款項可分得16,250元（50,000×0.325=16,
250），故自上訴人取得系爭建物之共有權之日即94年8月10日起，至95年11月10日止，已達16個月期間，自得請求被上訴人等各給付26萬元（16,250×16=26萬），是併依民法第179條規定，求為判決被上訴人應分別給付上訴人26萬元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償之日止，按年息百分之5計算之利息，暨各自起訴狀繕本送達翌日起至各返還上開建物時止，按月分別給付上訴人1萬6250元等語。【原審判決上訴人之訴及假執行之聲請均駁回，上訴人不服，提起上訴，併為上訴聲明：（一）原判決廢棄。（二）上開廢棄部分，被上訴人等應將坐落臺北縣永和市○○段○○○號土地上門牌號碼為臺北縣永和市○○路○○號地下室如起訴狀附圖所示各占用部分（面積如附圖）騰空後返還上訴人及其他全體共有人。（三）被上訴人等均應分別給付上訴人26萬元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償之日止，按年息百分之5計算之利息。暨各應自起訴狀繕本送達翌日起，至各返還上開建物時止，按月分別給付上訴人1萬6250元。】。
三、被上訴人則抗辯：
（一）上訴人之前手乙○○○與被上訴人均非原始取得系爭地下室建物之所有權：
系爭建物完成日期為71年11月27日，被上訴人取得所有權登記原因均為「買賣」而非「第一次登記」，其中被上訴人板信商業銀行原因發生日期為74年4月19日，登記日期為同年8月20日，有系爭建物登記謄本可證。
（二）系爭建物之隔間於74年以前即改建完成，並非86年間才設置：
被上訴人板信商業銀行前於買受系爭建物時，前手已承諾打通14號及16號兩間之牆壁，並銜接二樓梯間之屋頂工程、廊道圍牆之修築，並將原存有之樓梯空間修補完善，此有當時之不動產買賣契約書及協議同意書影本可證。並非與現共有人協議隔間，故系爭建物之隔間並非86年以後才存在。
（三）如附圖所示之複丈成果圖並無錯誤：上訴人稱系爭建物樓梯口至各被上訴人之磚造牆面間，尚有深度近約6.5公尺之空間存在，並指原審如附圖所示之複丈成果圖並無上開深度6.5公尺之空間，而指稱該圖有誤。然如附圖所示之複丈成果圖已明確標示深度約6.5公尺之空間，此處現擺放球桌，該空間非屬系爭建物之範圍，與本件無關。原審委託地政機關所測量製作如附圖所示之複丈成果圖之面積計算並無錯誤。
（四）原審並未將化糞池面積計入共有物面積與上訴人分得範圍內計算：
上訴人主張如附圖所示之複丈成果圖中未扣除無法使用之化糞池面積，而原審又將該面積計入上訴人前手分得之範圍，主張原審判決違誤云云。惟查如附圖所示之複丈成果圖並無標示建物之使用性質，此應為上訴人將建築平面圖誤解為土地複丈成果圖。至於建築平面圖標示化糞池或污水池等處之區域，現有不知名人士占用居住，現況並非不能使用，該建築平面圖標示之化糞池或污水池僅是標示系爭建物樓地板下方有何設施，並非表示該處即為化糞池或污水池。
（五）分管契約早於系爭建物第一次登記之權利人間即已存在：系爭建物之分管契約早於71年間系爭建物完成後，由最先所有權人間約定系爭地下室建物使用方式，建造磚造隔間迄今，分管契約已存在20餘年，被上訴人等均是因買受系爭建物應有部分而繼受該分管約定。被上訴人丁○○雖於86年間始買得系爭建物，然非謂丁○○於86年買受後，才與其他共有人訂立分管協議，蓋丁○○之前手已有分管契約，依磚造隔間各自使用，丁○○只是繼續使用前手所留之磚造隔間。
（六）退萬步言，系爭建物使用現況縱非承繼原始起造人間之分管協議，至少現所有權人與上訴人之前手間亦有默示之分管約定：
上訴人之前手乙○○○自74年成為系爭建物所有權人之一後，歷經20餘年來，並未對系爭建物隔間表示過異議，且其為共有人期間內，並有出租利用其分得之範圍。職是，至少乙○○○為共有人時，乙○○○容忍各共有人對地下室隔間各自使用，並有利用該隔間分管之事實，且契約訂立不以書面為必要，各共有人間對於隔間成立相互無異議，與持續各自管領使用特定範圍之情狀，亦應認為成立默示分管協議，故上訴人應受拘束。且分管人若不同意該分管契約，應向法院提起排侵害訴訟，而非向行政部門工務機關陳情。故上訴人之前手單純向台北縣政府工務局陳情，並無否認被上訴人對系爭建物有分管專用之權利。退萬步言，縱令陳情違規即等同對分管有異議，上訴人之前手於分管協議成立後19年始提出，亦無解原審認定已有默示分管協議之存在。再者，違反建築法規，並不等同無分管契約存在。
（七）建築法規之立法意旨，目的在維護公共安全，尚與上訴人主張保護所有權使用完整性不同，故上訴人主張建築法令而有民法第184條第2項之適用，顯與本件無關。
（八）併為答辯聲明：上訴駁回。
四、上訴人主張：系爭建物為兩造所共有，其中如附圖所示B、C、D部分分別為被上訴人丁○○、庚○○、板信商業銀行占有使用中之事實，業據提出系爭建物登記謄本為證，且經原審及本院分別履勘現場，並囑託地政機關測量，製有勘驗筆錄及複丈成果圖附卷可稽，且為被上訴人所不爭執，堪信為真實。惟就上訴人主張被上訴人丁○○、庚○○、板信商業銀行分別占用系爭建物如附圖所示B、C、D部分均為無權占有，且違反保護他人之法律一節，則為被上訴人等所否認，並以前揭情詞置辯。是本件兩造之爭執要點為：兩造間就系爭建物是否有分管契約存在？及上訴人依民法第184條第2項前段規定請求被上訴人丁○○、庚○○、板信商業銀行分別騰空返還系爭建物如附圖所示B、C、D部分予上訴人及全體共有人有無理由？茲分述如下：
（一）兩造間就系爭建物有分管契約存在：
1.按未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部分占用收益，須徵得他共有人全體之同意。如未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，他共有人固得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分。然共有物分管契約，不以共有人明示之意思表示為限，共有人默示之意思表示，亦包括在內。而所謂默示之意思表示，係指依共有人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言。且共有物分管之約定，不以訂立書面為要件，倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在（最高法院87年度台上字第1359號、83年度台上字第1377號裁判要旨參照）。又共有人於與其他共有人訂立共有物分割或分管之特約後，縱將其應有部分讓與第三人，其分割或分管契約，對於受讓人仍繼續存在。（最高法院48年台上字第1065號判例要旨參照）。
2.查本件兩造均非系爭建物之原始所有權人，此由系爭建物登記謄本記載系爭建物建築完成日期為71年11月27日、第一次登記日期為72年2月21日。而上訴人登記取得系爭建物所有權應有部分325/1000之原因為贈與、登記日期為94年8月18日；被上訴人板信商業銀行登記取得系爭建物所有權應有部分312/1000之原因為買賣、登記日期為74年8月20日；被上訴人庚○○登記取得系爭建物所有權應有部分181/1000之原因為買賣、登記日期為75年4月15日；被上訴人丁○○登記取得系爭建物所有權應有部分182/1000之原因為買賣、登記日期為86年4月29日（見原審卷第
126至127頁）至明。故上訴人主張被上訴人均為系爭建物之原始所有權人，其等就系爭建物並無前手存在，自屬無據。
3.又系爭地下室建物如附圖所示B、C、D部分分別以磚造牆壁區隔，且均分別與被上訴人丁○○、庚○○、板信商業銀行所有地上一樓之建物有內梯相通，除經由被上訴人等所有之一樓建物內梯外，別無其他獨立通道可供出入。至系爭建物如附圖所示A部分則係由該棟大樓位於永和市○○路○○巷之公梯出入，部分以鋁門圍起，鋁門內有堆放雜物，業經原審及本院至現場勘驗無誤，有勘驗筆錄附卷可稽（見原審卷第104至105頁、本院卷二第48至51頁）。
另證人即上訴人之祖母乙○○○（即上訴人所有系爭建物之前手）亦到庭證稱：系爭建物所在之大樓之使用執照上所載之人（設計人、監造人） 官大熾 是伊先生之姪兒，牌是官大熾的，但官大熾沒有接觸蓋房子的事，房子是伊先生在處理，剛蓋時伊有看過1、2次，當時係與他人合建，約有8、9人合建，系爭地下室是大家用分的，如何分伊不知道，最早房屋蓋好後，地下室大概有隔間，才會分成一塊一塊等語（見本院卷二第33至34頁）。且本院於96年11月20日履勘現場時，乙○○○之女兒官家嘉亦在場，並陳稱：系爭地下室建物如附圖所示A部分在其小時後，其父母曾出租他人經營茶藝館等語（見本院卷二第50頁）。
足證系爭地下室建物依附圖所示劃定A、B、C、D部分，並由共有人各自占有使用管領之情形，於兩造之前手間，亦即系爭建物之前共有人間即已存在，且歷有年所，而足以推知前共有人間即已默示存有分管之意。
4.參以：系爭建物之面積共425.23平方公尺，有建物登記謄本在卷可稽。而如附圖所示A、B、C、D部分之面積依序為110.90平方公尺、80.78平方公尺、86.84平方公尺、146.71平方公尺，與兩造就系爭建物應有部分之比例大致相符。雖上訴人另主張：系爭建物如附圖所示A部分並未扣除無法使用之化糞池面積等語，並提出系爭建物之建築平面圖影本為據。然本院前開履勘現場結果，系爭建物如附圖所示A部分並未見有化糞池，且A部分確為有人占有使用之情況，已如前述。是被上訴人辯稱：系爭建物縱有化糞池之設施，亦係位於系爭建物樓地板下方，並不影響A部分之使用等語，應堪採信。因此，系爭建物之前共有人間已有默示分管契約存在，應堪認定。
5.至上訴人主張：其前手乙○○○就被上訴人占用系爭建物隔間使用之情形，曾於91年3月19日向台北縣政府陳情，並非從未提出異議等語，並提出台北縣政府91年4月23日北府工使字第09101461351號函影本一紙為證（見本院卷一第33頁），而依該函主旨可知係乙○○○於91年3月19日向台北縣政府陳情稱系爭地下室建物未經審查許可，擅自將防空避難室隔間。然系爭建物早於71年間即已興建完成，且依乙○○○前開證詞，系爭地下室建物所在之大樓興建時，合建者間即已有就系爭地下室建物為隔間區分使用之意，已如前述。是乙○○○遲至91年間始向台北縣政府提出陳情，並無法推翻系爭建物之前共有人間已有默示分管契約存在之認定。
6.從而，系爭建物之前共有人間既已有默示分管契約，則該分管契約對於之後受讓系爭建物之兩造間自仍繼續存在。被上訴人等占有使用系爭建物如附圖所示B、C、D部分即非無權占用，亦無不當得利可言。因此，上訴人依民法第
767條、第821條規定請求被上訴人等分別將系爭建物如附圖所示B、C、D部分騰空後返還上訴人及其他全體共有人，並請求被上訴人等分別給付上訴人26萬元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償之日止，按年息百分之5計算之利息，暨各應自起訴狀繕本送達翌日起，至各返還上開建物時止，按月分別給付上訴人1萬6250元之不當得利，均無理由，應予駁回。
（二）上訴人依民法第184條第2項前段規定請求被上訴人等分別騰空返還系爭建物如附圖所示B、C、D部分予上訴人及全體共有人並無理由：
1.上訴人主張：系爭建物為防空避難室，不得違反供作防空避難室之限制為使用，被上訴人竟將系爭建物以磚牆隔間，排除他人使用，違反建築法第77條第1項：「建築物所有權人、使用人應維護建築物合法使用與其構造及設備安全。」之規定，影響居住安全，應依民法第184條第2項、第185條規定，連帶負損害賠償責任，將系爭建物如附圖所示B、C、D部分騰空返還上訴人及全體共有人等語。
2.按民法第184條第1、2項規定：「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。」、「違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。」是可知侵權行為之成立要件，包括須有侵權行為存在、須侵害他人權利、侵害行為須為不法、須受害人受有損害、侵害行為與被害人損害間具相當因果關係、須行為有故意或過失、侵害人有責任等。又民法第
184條第2項規定所謂「違反保護他人之法律」者，係指以保護他人為目的之法律，亦即一般防止妨害他人權益或禁止侵害他人權益之法律而言（最高法院86年度台上字第3076號裁判要旨參照）。查系爭建物之主要用途為防空避難，固有系爭建物登記謄本在卷可稽。而系爭建物因共有人分管之結果，縱導致違反系爭建物防空避難之用途，然該分管乃係基於兩造間之分管契約，並非被上訴人單方對上訴人所為之侵權行為。本件兩造均為系爭建物之共有人，而同屬上開建築法第77條第1項所規定之「建築物所有權人」。故兩造間之分管契約縱有違反建築法第77條第1項之情形，上訴人亦非屬民法第184條第2項規定所保護之「他人」，而不得依該條規定對被上訴人為請求。矧上訴人僅就系爭地下室建物有應有部分325/1000，就系爭地下室建物所在之大樓之地上建物及坐落之基地則均無所有權，此業經上訴人 陳明 在卷，是被上訴人基於兩造間之分管契約占有使用建物如附圖所示B、C、D部分之行為，亦無致生損害於上訴人居住安全可言。因此，上訴人追加依民法第184條第2項規定，請求被上訴人等分別騰空返還系爭建物如附圖所示B、C、D部分予上訴人及全體共有人亦無理由，應予駁回。
五、從而，上訴人依民法第767條、第821條規定，及追加依民法第184條第2項規定，請求被上訴人等應將系爭建物如附圖所示B、C、D部分騰空後返還上訴人及其他全體共有人。另依民法第179條規定，請求被上訴人應分別給付上訴人26萬元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償之日止，按年息百分之5計算之利息，暨均自起訴狀繕本送達翌日起至各返還系爭建物時止，按月分別給付上訴人1萬6250元，均無理由，應予駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，其追加之訴亦無理由，均應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國97年7月16日
民事第一庭審判長法官李世貴
法官陳翠琪法官黃信樺以上正本證明與原本無異不得上訴中華民國97年7月16日
書記官李佳靜