裁判字號：臺灣高等法院高雄分院91年聲再字第161號刑事裁定
裁判日期：民國92年01月20日
裁判案由：聲請再審
臺灣高等法院高雄分院刑事裁定九十一年度聲再字第一六一號
再審聲請人即受判決人甲○○男民選任辯護人 吳春生 律師右列聲請人因違反山坡地保育利用條例案件，對於本院八十八年度上更（二）字第三四九號中華民國八十九年三月三十一日第二審確定判決（臺灣屏東地方法院八十四年度訴字第七十九號、臺灣屏東地方法院檢察署八十三年度偵字第七三二五號），聲請再審，本院裁定如左：
主文再審之聲請駁回。
理由
一、本案聲請再審意旨略以：（一）按山坡地保育利用條例所稱之山坡地係指國有林事業區、試驗用林地及保安林地以外，經省（市）主管機關參照自然形勢、行政區域或保育利用之需要，就合於左列情形之一者劃定範圍，報請行政院核定公告之公私有土地（1）標高在一百公尺以上者；（2）標高未滿一百公尺，而其平均坡度在百分之五以上者（第三條）。而所謂「坡度」，則係指一坵塊土地之平均傾斜比（山坡地保育條例施行細則附件），又山坡地之主管機關，在中央為行政院農業委員會；在省（市）為省（市）政府，在縣（市）為縣（市）政府，是山坡地有其一定條件，並非凡屬山地鄉內之任何土地均屬山坡地。（二）本件原確定判決既認定系爭駁崁之基地為屏東縣○○○鄉○○段第二六三一之二號、第二六三一之三號二筆土地及其毗鄰之地為未登陸地與河川地，而二六三一之二號及二六三一之三號等二筆土地均係由屏東縣○○○鄉○○段第二六三一地號分割而來，其編訂使用種類為風景區林業用地，是上開土地既或為林業用地，或為未登錄土地或為河川地，自非山坡地，至於該地為山胞保留地，則係其土地除政府指定之特定之用途外，如有移轉，原則上應以山胞為限，其目的係在限制承受人之資格，並非凡屬山坡地皆為山胞保留地（參該條例第三十七條），亦不得以土地謄本記載為山胞保留地，即誤認為山坡地。（三）又山坡地之主管機關，依該條例第二條在縣（市）為縣（市）政府，但系爭土地因非屬山坡地，故證人 利招榮 （三地門鄉公所財經課長） 於鈞院 八十六年上更（一）字第二八三號案件審理中即到庭證稱：「（實測圖上所示A、B、C、D土地上的設施有無經過鄉公所核准？）該地是台二十四號道路，屬災害地段˙˙˙該地主管機關是工務局第三工程處第二工務段，應是由公路局來修護」、「（卷附照片編號第三張中間部分有一條似馬路有無人在通行？）那是以前的舊路，現在新建了台二十四號公路，該路已不在通行」、另證人 蔡建明 「（三地門鄉公所財經課技士）亦供稱「（何以會有本案事端？）八十三年間該地有崩塌，一邊是台二十四號公路，一邊是隘寮溪，該地並不是我們鄉公所管轄」（該次更審八十六年九月十七日訊問筆錄），該地既為一邊是公路一邊是河川地，顯非山坡地，故該地係屬公路局之養護路段，而非縣（市）政府所管理之山坡地，此不但可自卷附照片中看出，且本案警察機關當時移送書亦認被告係犯竊佔罪嫌，而非違反山坡地保育利用條例，況以本案鈞院原確定判決亦認被告在未登陸土地及其河川地所設置如原確定判決附圖一、二所示D、E部分之駁崁，並非在行政院所公告之山坡地，故不依該條例第三項之規定為沒收之（原確定判決第九頁），然徵諸台灣省政府六十九年二月六日六九府農山字地一二○一六六號公告，屏東縣三地鄉全部之土地均列為山坡地保育利用之範圍，則何以如原確定判決附圖所示D、E部分即非山坡地？顯見系爭駁崁係建築在台二十四號公路旁之河川地上，雖編有地號（三地段二六三一之二、二六三一之三）但仍非山坡地保育利用條例所稱之山坡地，從而原確定判決認該地為山坡地，即有違誤。茲以上開證據原確定判決未經審酌，而被告意亦未聲請調查，實則該駁崁係位於台二十四公路旁，為○○○鄉○○區○○道，被告之前手 邱李仁妹 於八十五年至八十七年間向三地門鄉公所承租在該處開設羊肉攤，並按年向鄉公所繳交租金，此有臨時攤販繳納申請書二紙附卷可稽，此為該鄉之公共造產之收入，此亦可向該鄉公所函查，足證該地早有駁崁存在，否則邱李仁妹如何能在河川地與台二十四號公路面落差極大之處開設攤販？為此，依刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款規定，以發現確實之新證據足認被告應受無罪之判決，而提起本案再審之聲請云云。
二、經查，本院八十八年度上更（二）字第三四九號確定判決，認定甲○○明知屏東縣○○○鄉○○段第二六三一之二號、第二六三一之三號土地，均為行政院所公告之公有山坡地及毗鄰之地為未登錄地與河川地（以上土地起訴書誤載為二六三一號土地），均係 柯金瑞 所佔用之土地，竟於八十年一月二十四日以新臺幣（下同）十五萬元之代價向柯金瑞買受前開土地上所種植之檳榔、香蕉、芒果等果樹之採收權。甲○○並自八十三年八月二十八日起，未經許可僱用不知情之工人，擅自在上開公有山坡地、未登錄地與河川地上築駁崁填土，完成如（本判決所示。下同）附圖一、二所示之Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ部分之駁崁（Ｂ、Ｃ部分為公有山坡地，面積Ｂ部分為０．０一七九公頃、Ｃ部分為０．０一０一公頃，Ｂ、Ｃ部分共０．０二八０公頃，起訴書誤載為面積約０．０四四二公頃；Ｄ部分面積為０．０一一四公頃、Ｅ部分面積為０．００二二公頃；Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ合計面積為
０．０四一六公頃），與緊鄰之道路同高。嗣於八十三年十月十七日，經屏東縣三地門鄉公所人員會同警方查獲之事實，係以：「（一）屏東縣○○○鄉○○段第二六三一之二地號、第二六三一之三號土地，係由屏東縣○○○鄉○○段第二六三一地號土地分割而來，其編定使用種類欄記載為風景區林業用地，備考欄則記載為山胞保留地，均屬國有山坡地之事實，有屏東縣○○○鄉○○段第二六三一號、第二六三一之二號、第二六三一之三號土地登記簿謄本三份在卷可稽（見原審卷第六十四之一至之五頁、本院前審八十四年度上訴字第二四八三號卷第三十三頁至第三十五頁），且有屏東縣三地門鄉公所八十四年八月七日屏三鄉財經字第五九九八號函暨屏東縣里港地政事務所八十四年十二月二日八四屏里地一字第八六三０號函各一紙在卷為證（見原審卷第六十五之一頁、本院前審第二四八三號卷第三十三頁）；而屏東縣○○○鄉○村段原住民保留地均屬山坡地，上開土地應屬屏東縣三地門鄉範圍內，且解除山坡地時仍需申請許可後解除等情，復有屏東縣三地門鄉公所八十五年一月二十九日屏三鄉財經字第四八七號函一紙附卷可憑（見本院前審第二四八三號卷第四十八頁），且經證人利招榮於本院前審調查時結證明確（見本院前審八十六年度上更（一）字第二八三號卷第五十八頁）；上開土地既係山胞保留地，則依前開○○○鄉○村段之原住民保留地均屬山坡地，上開土地即屬山坡地，又當時既未經解除，則上開屏東縣○○○鄉○○段第二六三一之二地號、第二六三一之三號土地係屬行政院公告之山坡地，要無疑義。而如附圖一、二所示Ｄ、Ｅ部分土地係分別屬毗鄰上開屏東縣○○○鄉○○段第二六三一之二地號、第二六三一之三號土地之未登錄地暨下方之河川地，亦為被告所承認，且有複丈成果圖一紙在可證，顯然如附圖一、二所示Ｄ、Ｅ所示之土地亦屬未登錄地暨河川地，已足認定。（二）被告於八十年一月二十四日以十五萬元之代價向柯金瑞買受前開土地上所種植之檳榔、香蕉、芒果等果樹之採收權之事實，為被告於本院調查時供承在卷（見本院八十九年三月十日筆錄），並有讓渡書影本一紙在卷可證（見警卷第九頁），且經證人柯金瑞、 胡昭山 於本院前審調查時到庭結證明確（見本院前審第二四八三號卷八十四年十二月十八日筆錄），顯然被告與柯金瑞所訂之書面雖記載土地讓渡書，惟實際係水果採收權，應堪認定。但柯金瑞係占用上開山坡地、未登錄地暨河川地種植水果之事實，亦據證人柯金瑞於本院前審調查時結證明確（見上開卷八十四年十二月十八日筆錄），且被告並未向屏東縣三地門鄉公所承租上開土地等情，亦據被告供承在卷，顯然被告使用上開土地俱無正當之權源。而被告在如附圖一、二所示Ｂ、Ｃ、
Ｄ、Ｅ所示之土地上築駁崁填土，面積共達０．０四一六公頃之事實，為被告所承認，並有屏東縣里港地政事務所土地複丈成果圖（即附圖）一紙附卷為證。而刑法第十六條所謂不知法律，係指對於刑罰法律有所不知，且其行為不含惡性者而言（最高法院四十七度臺上字第六九一號判例參照），是除此而外，自不得以不知法律而不罰。被告既僅受讓上開土地水果之採收權，並未包括其上之土地，顯然被告對於上開土地不得擅加使用，即應有相當之認識，且各種土地之各類用途均登載於土地登記簿謄本上，亦屬一般應具備之常識，主管機關實難一一將其轄區內所編之各類土地，告知其轄區內之住民，更何況在主管機關在不知何人擅自使用土地下，又如何確實通知使用土地之行為人。被告既明知上開土地非屬伊所可使用，竟仍在上開土地築駁崁填土，完成駁崁。且屏東縣三地門鄉公所並未補助被告，復不知被告建築駁崁之事實，亦據證人蔡建明於本院前審調查時結證在卷（見本院前審第二八三號卷第五十九頁反面），自難謂被告對於上開土地之使用無主觀上不法之意圖。雖證人 劉傑 於本院前審調查時到庭結證稱：道路經常坍方，且常有遊客出入，易生車禍，乃請被告修築擋土牆，做個好事（見本院前審第二四八三號卷第四十頁），惟被告仍應查詢各項資料，再進行上開建築駁崁工程，且應向主管機關正式提出申請，尚不得以行善為名，而置其他程序上之具備於不顧，嗣後再以行善為由，作為其並非故意之阻卻責任事由。本件被告所築基地水泥牆之駁崁甚為厚實，且水泥牆駁崁並已預留鋼筋之事實，亦經原審法院至現場勘驗明確，並有相片附卷為憑（見原審卷第二十七頁至第三十一頁），如被告僅為防止土石崩落，則僅築堤即可，又何須填土至與緊鄰之道路路面同高之理，是被告所築上開水泥牆駁崁，應僅非防止土石崩落應有之現象，被告所辯施作駁崁係因該處道路常坍方，且常有遊客出入，易生車禍，其係應村長之請，作擋土牆以行善事，而證人劉傑則附合其詞，均係嗣後卸責及迴護之詞，均非可採。再參以公有地在未經所有人同意下，私相授受該土地之任何權益均有違法性，被告竟仍予築駁崁填土，完成駁崁，顯見被告具有犯罪故意，甚為明確。（三）所謂工作物，係指建築物以外，在土地上之地表與地下所為之一切設備而言，被告於如附圖一、二所示之Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ部分土地上，將原有之斜坡地以土填平，並以鋼筋混泥土建造極厚之駁崁，亦有卷附之警察分駐所會勘紀錄、原審勘驗筆錄所載暨現場照片在卷可查（見警卷第六頁、第八頁正、反面、原審卷第二十七頁至第三十一頁），該駁崁係屬工作物甚為明顯，被告所辯工作物不包含駁崁，自難採信」等理由為論據。而就被告未經許可擅自僱工在如確定判決附圖一、二所示Ｂ、Ｃ部分之公有山坡地上築駁填土，建造極厚之駁崁，認係犯八十七年一月七日修正前山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪；又被告雖佔用前開確定判決所示Ｂ、Ｃ部分之公有地，惟犯山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪，應優先於刑法第三百二十條第二項竊佔罪之適用。另被告復未經許可擅自僱工在如原確定判決附圖一、二所示Ｄ、Ｅ部分之未登錄地與河川地上築駁填土完成駁崁，係犯刑法第三百二十條第二項之竊佔罪。被告一築駁填土完成駁崁之犯行，係一行為觸犯八十七年一月七日修正前山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪與刑法第三百二十條第二項竊佔罪，應從一重之八十七年一月七日修正前山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪處斷。被告利用不知情之工人築駁填土而犯山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪，應論以間接正犯。又上開地號土地雖另係林業用地，然事實上已無森林，有相片可憑，故無森林法第五十一條第一項之適用。且如原確定判決附圖一、二所示Ｅ部分之土地雖屬河川地，被告未經同意擅自占用、開發，惟尚無證據證明有致生水土流失或毀損水土保持之處理等情形，自尚難成立水土保持法第三十二條之罪；又無違反水利法之情形，亦不得依水利法處罰等語。
三、受判決人甲○○以前開理由聲請再審，惟查：（一）本院八十八年度上更（二）字第三四九號確定判決已詳述上開屏東縣○○○鄉○○段第二六三一之二地號、第二六三一之三號土地係屬行政院公告之山坡地及如原確定判決所示附圖一、二所示Ｄ、Ｅ部分土地係分別屬毗鄰上開屏東縣○○○鄉○○段第二六三一之二地號、第二六三一之三號土地之未登錄地暨河川地所憑之證據及理由，有如前述。
（二）屏東縣三地門鄉公所八十四年八月七日屏三鄉財經字第五九九八號函覆台灣屏東地方法院，謂：「本鄉原住民保留地三地段二六三一之一、二六三一之二號土地為行政院公告核定之山坡地，甲○○在該地上設置工作物未經申請許可（見原審卷第六十五之一頁），已敘明屏東縣○○○鄉○○段第二六三一之一地號、第二六三一之二號土地為行政院公告核定之山坡地，並非屏東縣山地門鄉公所擅自認定，有調取之該案卷可憑。（三）又按刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所謂發現確實之新證據，係指該證據當時已經存在，為法院及當事人所不知，事後始行發現，且毋須經調查程序，顯然可認為足以動搖原確定判決者而言。經查，本院更一審八十六年九月十七日訊問證人利招榮、蔡建明時，受判決人甲○○亦在庭，有該筆錄可稽（見本院更一審卷第五十七頁至第六十一頁，本次聲請再審狀附件八），受判決人對於此項證據自無不知之理；何況，受判決人列為聲請再審之理由，所舉證人利招榮、蔡建明上開證言，並非毋須經調查程序即足以動搖原確定判決，且確定判決已敘明受判決人已供承在如附圖一、二所示之Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ部分土地上築駁崁填土，聲請再審理由認為該地早有駁崁存在，亦與事實有違。綜上所述，本件受判決人聲請再審為無理由，應予駁回。
四、至於受判決人前經聲請再審，經本院九十一年聲再字第一二一號、第一四六號駁回其聲請在案，但其聲請再審之原因與本案不同，有調取各該裁定附卷可參，受判決人並非以同一原因聲請再審，自無刑事訴訟法第四百三十四條第二項規定不得以同一原因聲請再審之情形，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百三十四條第一項，裁定如主文。
中華民國九十二年一月二十日
臺灣高等法院高雄分院刑事第一庭
審判長法官曾永宗
法官郭玫利法官邱永貴右正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後五日內向本院提出抗告狀。
法院書記官梁雅華中華民國九十二年一月二十日